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你知道嗎(ma)？商标轉讓居然有這麽多(duō)的潛在風險
添加時間：2017-04-07
在商标交易的時候，往往并沒有注意到(dào)商标交易過程中會(huì)出現什麽狀況，但是在商标交易中我們還(hái)是需要避免一(yī)些不必要的風險。下(xià)面總結了16點商标交易過程中要注意的問題。
1、商标是否已經核準注冊
如果交易的商标根本沒有注冊，或者在到(dào)期時沒有及時續展注冊，或者已經被依法撤銷或無效，則沒有法律上(shàng)的商标專有權可言，任何人都有機(jī)會(huì)使用該商标，甚至會(huì)被他人注冊，從(cóng)而妨礙自(zì)己從(cóng)商标交易中獲得的所有權或使用權等權利。當然，假設未注冊或未續展注冊的商标是馳名商标或知名商品的特有名稱、外觀（包裝、裝潢），還(hái)是可以享受《商标法》或《反不正當競争法》的保護，不過，要主張馳名商标或知名商品的特有名稱或外觀，并不是一(yī)件(jiàn)容易的事(shì)情。
2、商标是否尚在申請注冊中
這是前一(yī)問題的延續。有些情況下(xià)，商标雖然沒有核準注冊，但可能(néng)已經正式提出注冊申請。不過，這樣的商标有可能(néng)因為(wèi)缺乏顯著性、侵犯在先權利等法律障礙，最終沒有獲得核準注冊。
最高(gāo)人民(mín)法院認為(wèi)，法律法規對許可他人使用尚未獲得注冊的商标未作禁止性規定，商标許可合同當事(shì)人對商标應該獲得注冊亦未有特别約定，一(yī)方以許可使用的商标未獲得注冊構成欺詐為(wèi)由主張許可合同無效的，不予支持。事(shì)實上(shàng)，目前許多(duō)法院已經承認未注冊商标可以轉讓、許可，但如此一(yī)來，受讓人和被許可人的法律和商業(yè)風險就(jiù)極其巨大，因此，一(yī)定要查清楚對方的商标注冊情況，當然在簽約時也要明确，交易商标必須是有效的注冊商标。因為(wèi)即使商标最終獲得核準注冊，但從(cóng)商标提出申請到(dào)商标核準注冊的過程中，有可能(néng)發生(shēng)商标異議，讓你疲于奔命。
3、對方是否有權處置商标權
查明商标注冊的真實性後，還(hái)要了解與你交易的人是否有權利處置這個(gè)注冊商标，他是不是這個(gè)注冊商标的權利人(注冊人或所有人)，或者經過權利人特别授權的代理人，或者允許轉授權的被許可人。如果商标是共有的，他是否經過共有人的同意呢(ne)？你可以通(tōng)過查驗商标注冊證書、商标轉讓合同、交易授權書，或者查詢商标公告、中國(guó)商标網，來了解交易商标的真正權利人是誰，目前誰有權利将商标轉讓、許可或質押等。
4、商标注冊在何地有效
商标的效力具有地域性，在中國(guó)注冊的商标隻在中國(guó)境内有效，在法國(guó)注冊的商标隻在法國(guó)境内有效。如想取得中國(guó)境内的商标所有權或使用權，那麽你必須确認這個(gè)商标已經在中國(guó)核準注冊。如果你想使用這個(gè)商标在中國(guó)制造商品，同時還(hái)要出口到(dào)歐洲，那麽，這個(gè)商标除了在中國(guó)需要注冊外，還(hái)需要在歐洲有關國(guó)家也取得商标注冊，否則在出口時有可能(néng)遇到(dào)商标侵權的麻煩。
5、商标注冊何時到(dào)期
商标注冊皆有期限，我國(guó)商标法上(shàng)的有效期為(wèi)10年(nián)，不過，期滿可以續展注冊。關鍵的問題是，如果商标注冊已經快要到(dào)期了，相(xiàng)關交易方要督促商标注冊人去完成續展手續。特别是在轉讓前(轉讓後續展就(jiù)是受讓人自(zì)己的事(shì)情了)，或者在許可、質押期間，更要确保商标注冊人的續展注冊，以免損害自(zì)己的商業(yè)權益。
6、交易的商标是否與核準注冊的商标一(yī)緻
對方商标雖然核準注冊了，但拿來交易的商标是否與核準注冊的商标一(yī)緻呢(ne)?根據《商标法》第56條，"注冊商标的專用權，以核準注冊的商标和核定使用的商品為(wèi)限。"與注冊商标不一(yī)緻的（特别是差異較大的）商标，可能(néng)無法享有商标專用權。買來使用不小(xiǎo)心标示注冊标記的話，還(hái)可能(néng)構成自(zì)行改變注冊商标或冒充注冊商标的違法行為(wèi)。
7、商标指定使用的商品或服務項目有哪些
注冊商标的專用權以核定使用的商品或服務為(wèi)限。要查明權利人是否超出核定使用的範圍，發放(fàng)許可或從(cóng)事(shì)轉讓，因為(wèi)這可能(néng)引發商标侵權等問題，假如别人已經在權利人超出核定使用範圍的那些商品或服務上(shàng)注冊了相(xiàng)同或近似的商标。另外，也要核查自(zì)己需要使用的産品或業(yè)務範圍，是否與對方商标注冊所指定的商品或服務項目一(yī)緻，檢查對方商标注冊與自(zì)己業(yè)務的契合度，也是非常重要的調查内容。
8、商标的版權在誰手中
目前，商标的構成要素比較豐富，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志(zhì)、顔色組合和聲音(yīn)等，以及上(shàng)述要素的組合。其中的圖形、三維标志(zhì)、聲音(yīn)以及文字（如廣告語），均有可能(néng)滿足作品的獨創性要求，而享有著作權的保護。但是，這些商标的著作權未必就(jiù)在商标權人手中。比如，根據著作權法的規定，委托他人創作的作品，在未有約定的情形下(xià)，其著作權歸屬于創作人。因此，如果商标權人的商标是委托他人創作的，在沒有約定權屬的情形下(xià)，該商标即使享有著作權，那也是"别人家"的著作權，雖然商标權人可以根據委托創作的目的，繼續合法使用其商标。
9、商标注冊是否滿足授權條件(jiàn)
商标注冊需要滿足顯著性、非功能(néng)性，以及不屬于禁用标志(zhì)、不侵犯他人權利等一(yī)系列授權條件(jiàn)，因此，要對交易的商标進行評估，以免将來商标因為(wèi)違反法律規定，或者侵害他人權利而被宣告無效。比如，商标的顯著性較弱對于商标保護的影響十分巨大，顯著性較弱的商标容易被他人（包括競争對手）合理使用，而難以阻止。可見(jiàn)，商标的顯著性強弱對于商标的保護範圍或獨占範圍影響甚大。
10、商标是否變成通(tōng)用名稱
根據2013年(nián)新《商标法》第49條第2款，注冊商标成為(wèi)其核定使用的商品的通(tōng)用名稱的，任何單位或者個(gè)人均可以向商标局申請撤銷該注冊商标。事(shì)實上(shàng)，像Escalator（自(zì)動扶梯）、Thermos（熱水(shuǐ)瓶）、Aspirin（阿司匹林）、Nylon（尼龍），原本都是著名企業(yè)的注冊商标，後來都成為(wèi)了相(xiàng)關産品的通(tōng)用名稱。在我國(guó)，"優盤"（U盤）、"雪花"（面粉）等商标，都被商評委或人民(mín)法院認定為(wèi)通(tōng)用名稱，喪失了專用權。
11、是否存在相(xiàng)同或近似的商标
如果你通(tōng)過商标轉讓、企業(yè)并購等方式收購對方商标的所有權，為(wèi)了避免将來存在相(xiàng)關商業(yè)标志(zhì)導緻市(shì)場混淆，甚至違反法律強制性規 定，需要審核對方是否存在與交易商标有近似等關系的商業(yè)标志(zhì)，并進一(yī)步考慮是不是需要把這些相(xiàng)關的防禦商标、聯合商标等商業(yè)标志(zhì)都一(yī)并移轉過來。
根據《商标法》第42條第2款的規定，"轉讓注冊商标的，商标注冊人對其在同一(yī)種商品上(shàng)注冊的近似的商标，或者在類似商品上(shàng)注冊的相(xiàng)同或者近似的商标，應當一(yī)并轉讓。"該條第3款規定："對容易導緻混淆或者有其他不良影響的轉讓，商标局不予核準，書面通(tōng)知申請人并說明理由。"可見(jiàn)，與交易商标在相(xiàng)同或類似商品上(shàng)注冊的近似商标，以及在類似商品上(shàng)注冊的相(xiàng)同商标，應當一(yī)并轉讓。這是《商标法》上(shàng)的強制性要求，否則轉讓要遇到(dào)法律障礙。
12、是否容忍跨類注冊的相(xiàng)同或近似商标
與交易商标在不相(xiàng)同或不相(xiàng)類似商品上(shàng)注冊的相(xiàng)同或近似商标，商标法并未要求必須一(yī)并轉讓，但是，從(cóng)商業(yè)謹慎的角度考慮，還(hái)是要評估哪些類别的相(xiàng)同或近似商标，應當一(yī)并收購過來，避免将來業(yè)務混淆。比如，權利人有一(yī)枚商标分别注冊在第12類汽車和28類玩具上(shàng)，最好在收購汽車上(shàng)的商标時将玩具上(shàng)的商标一(yī)并收購過來，不要在收購之後分屬兩家，否則将來玩具汽車要與你的真正汽車在商标使用上(shàng)發生(shēng)沖突。
13、是否存在與交易商标相(xiàng)同的商号或域名
為(wèi)了有效保護商标，有的企業(yè)不僅注冊了防禦商标和聯合商标，還(hái)把商标與商号（企業(yè)名稱）、域名保持了一(yī)緻。雖然你把商标買過來了，但人家還(hái)保留了與商标相(xiàng)同的字号或域名，則需要考慮這是你可以接受的結果嗎(ma)？如果上(shàng)海米其玩具有限公司将"米其"玩具商标賣給了你，但對方在商标出售後仍然叫做米其玩具公司，終究是一(yī)個(gè)埋伏的炸彈。想象一(yī)下(xià)，如果對方還(hái)在做玩具，雖然用不了"米其"商标，但在玩具商品或其包裝上(shàng)仍然醒目地打上(shàng)"米其玩具公司"，消費(fèi)者會(huì)分得很清楚嗎(ma)？
14、商标是否存在質押等限制
假設一(yī)個(gè)注冊商标已經質押了再轉讓給你，顯然這不是一(yī)件(jiàn)好事(shì)情。因為(wèi)一(yī)旦該商标所擔保的債務不能(néng)清償，質押權人（債權人）有權以該商标專用權折價，或者以拍賣、變賣該商标專用權的價款優先受償。
15、商标是否存在許可的約束
除了商标權質押外，存在商标之上(shàng)的約束還(hái)有已有的許可協議，尤其是獨占許可。根據獨占許可的特點，除了被許可人以外，商标權利人不得向第三方發放(fàng)許可，也不能(néng)自(zì)己使用該商标。如果已經存在獨占許可的情形，則不允許你再去向權利人獲得第二個(gè)商标許可，否則得到(dào)的也是不穩定的許可，享有獨占許可的被許可人很快就(jiù)會(huì)前來幹涉。如果受讓的商标已經對外發放(fàng)過許可，根據"買賣不破租賃"的類似規則，受讓人仍然要受到(dào)前手許可的拘束，甚至可能(néng)出現受讓人雖然享有所有權，卻無法使用的情形（如第三人享有獨占許可）。
16、商标是否存在争議
交易的商标是否存在諸如權屬争議、撤銷注冊或宣告無效等争議？如果存在這些争議，對方将來完全可能(néng)失去對交易商标的所有權，甚至交易商标的注冊都因撤銷或無效而不複存在。值得注意的是，在一(yī)些商标合同糾紛案件(jiàn)中，如果沒有明确約定，雖然商标注冊人未披露商标争議事(shì)實，但他也不需承擔違約責任。
1、商标是否已經核準注冊
如果交易的商标根本沒有注冊，或者在到(dào)期時沒有及時續展注冊，或者已經被依法撤銷或無效，則沒有法律上(shàng)的商标專有權可言，任何人都有機(jī)會(huì)使用該商标，甚至會(huì)被他人注冊，從(cóng)而妨礙自(zì)己從(cóng)商标交易中獲得的所有權或使用權等權利。當然，假設未注冊或未續展注冊的商标是馳名商标或知名商品的特有名稱、外觀（包裝、裝潢），還(hái)是可以享受《商标法》或《反不正當競争法》的保護，不過，要主張馳名商标或知名商品的特有名稱或外觀，并不是一(yī)件(jiàn)容易的事(shì)情。
2、商标是否尚在申請注冊中
這是前一(yī)問題的延續。有些情況下(xià)，商标雖然沒有核準注冊，但可能(néng)已經正式提出注冊申請。不過，這樣的商标有可能(néng)因為(wèi)缺乏顯著性、侵犯在先權利等法律障礙，最終沒有獲得核準注冊。
最高(gāo)人民(mín)法院認為(wèi)，法律法規對許可他人使用尚未獲得注冊的商标未作禁止性規定，商标許可合同當事(shì)人對商标應該獲得注冊亦未有特别約定，一(yī)方以許可使用的商标未獲得注冊構成欺詐為(wèi)由主張許可合同無效的，不予支持。事(shì)實上(shàng)，目前許多(duō)法院已經承認未注冊商标可以轉讓、許可，但如此一(yī)來，受讓人和被許可人的法律和商業(yè)風險就(jiù)極其巨大，因此，一(yī)定要查清楚對方的商标注冊情況，當然在簽約時也要明确，交易商标必須是有效的注冊商标。因為(wèi)即使商标最終獲得核準注冊，但從(cóng)商标提出申請到(dào)商标核準注冊的過程中，有可能(néng)發生(shēng)商标異議，讓你疲于奔命。
3、對方是否有權處置商标權
查明商标注冊的真實性後，還(hái)要了解與你交易的人是否有權利處置這個(gè)注冊商标，他是不是這個(gè)注冊商标的權利人(注冊人或所有人)，或者經過權利人特别授權的代理人，或者允許轉授權的被許可人。如果商标是共有的，他是否經過共有人的同意呢(ne)？你可以通(tōng)過查驗商标注冊證書、商标轉讓合同、交易授權書，或者查詢商标公告、中國(guó)商标網，來了解交易商标的真正權利人是誰，目前誰有權利将商标轉讓、許可或質押等。
4、商标注冊在何地有效
商标的效力具有地域性，在中國(guó)注冊的商标隻在中國(guó)境内有效，在法國(guó)注冊的商标隻在法國(guó)境内有效。如想取得中國(guó)境内的商标所有權或使用權，那麽你必須确認這個(gè)商标已經在中國(guó)核準注冊。如果你想使用這個(gè)商标在中國(guó)制造商品，同時還(hái)要出口到(dào)歐洲，那麽，這個(gè)商标除了在中國(guó)需要注冊外，還(hái)需要在歐洲有關國(guó)家也取得商标注冊，否則在出口時有可能(néng)遇到(dào)商标侵權的麻煩。
5、商标注冊何時到(dào)期
商标注冊皆有期限，我國(guó)商标法上(shàng)的有效期為(wèi)10年(nián)，不過，期滿可以續展注冊。關鍵的問題是，如果商标注冊已經快要到(dào)期了，相(xiàng)關交易方要督促商标注冊人去完成續展手續。特别是在轉讓前(轉讓後續展就(jiù)是受讓人自(zì)己的事(shì)情了)，或者在許可、質押期間，更要确保商标注冊人的續展注冊，以免損害自(zì)己的商業(yè)權益。
6、交易的商标是否與核準注冊的商标一(yī)緻
對方商标雖然核準注冊了，但拿來交易的商标是否與核準注冊的商标一(yī)緻呢(ne)?根據《商标法》第56條，"注冊商标的專用權，以核準注冊的商标和核定使用的商品為(wèi)限。"與注冊商标不一(yī)緻的（特别是差異較大的）商标，可能(néng)無法享有商标專用權。買來使用不小(xiǎo)心标示注冊标記的話，還(hái)可能(néng)構成自(zì)行改變注冊商标或冒充注冊商标的違法行為(wèi)。
7、商标指定使用的商品或服務項目有哪些
注冊商标的專用權以核定使用的商品或服務為(wèi)限。要查明權利人是否超出核定使用的範圍，發放(fàng)許可或從(cóng)事(shì)轉讓，因為(wèi)這可能(néng)引發商标侵權等問題，假如别人已經在權利人超出核定使用範圍的那些商品或服務上(shàng)注冊了相(xiàng)同或近似的商标。另外，也要核查自(zì)己需要使用的産品或業(yè)務範圍，是否與對方商标注冊所指定的商品或服務項目一(yī)緻，檢查對方商标注冊與自(zì)己業(yè)務的契合度，也是非常重要的調查内容。
8、商标的版權在誰手中
目前，商标的構成要素比較豐富，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志(zhì)、顔色組合和聲音(yīn)等，以及上(shàng)述要素的組合。其中的圖形、三維标志(zhì)、聲音(yīn)以及文字（如廣告語），均有可能(néng)滿足作品的獨創性要求，而享有著作權的保護。但是，這些商标的著作權未必就(jiù)在商标權人手中。比如，根據著作權法的規定，委托他人創作的作品，在未有約定的情形下(xià)，其著作權歸屬于創作人。因此，如果商标權人的商标是委托他人創作的，在沒有約定權屬的情形下(xià)，該商标即使享有著作權，那也是"别人家"的著作權，雖然商标權人可以根據委托創作的目的，繼續合法使用其商标。
9、商标注冊是否滿足授權條件(jiàn)
商标注冊需要滿足顯著性、非功能(néng)性，以及不屬于禁用标志(zhì)、不侵犯他人權利等一(yī)系列授權條件(jiàn)，因此，要對交易的商标進行評估，以免将來商标因為(wèi)違反法律規定，或者侵害他人權利而被宣告無效。比如，商标的顯著性較弱對于商标保護的影響十分巨大，顯著性較弱的商标容易被他人（包括競争對手）合理使用，而難以阻止。可見(jiàn)，商标的顯著性強弱對于商标的保護範圍或獨占範圍影響甚大。
10、商标是否變成通(tōng)用名稱
根據2013年(nián)新《商标法》第49條第2款，注冊商标成為(wèi)其核定使用的商品的通(tōng)用名稱的，任何單位或者個(gè)人均可以向商标局申請撤銷該注冊商标。事(shì)實上(shàng)，像Escalator（自(zì)動扶梯）、Thermos（熱水(shuǐ)瓶）、Aspirin（阿司匹林）、Nylon（尼龍），原本都是著名企業(yè)的注冊商标，後來都成為(wèi)了相(xiàng)關産品的通(tōng)用名稱。在我國(guó)，"優盤"（U盤）、"雪花"（面粉）等商标，都被商評委或人民(mín)法院認定為(wèi)通(tōng)用名稱，喪失了專用權。
11、是否存在相(xiàng)同或近似的商标
如果你通(tōng)過商标轉讓、企業(yè)并購等方式收購對方商标的所有權，為(wèi)了避免将來存在相(xiàng)關商業(yè)标志(zhì)導緻市(shì)場混淆，甚至違反法律強制性規 定，需要審核對方是否存在與交易商标有近似等關系的商業(yè)标志(zhì)，并進一(yī)步考慮是不是需要把這些相(xiàng)關的防禦商标、聯合商标等商業(yè)标志(zhì)都一(yī)并移轉過來。
根據《商标法》第42條第2款的規定，"轉讓注冊商标的，商标注冊人對其在同一(yī)種商品上(shàng)注冊的近似的商标，或者在類似商品上(shàng)注冊的相(xiàng)同或者近似的商标，應當一(yī)并轉讓。"該條第3款規定："對容易導緻混淆或者有其他不良影響的轉讓，商标局不予核準，書面通(tōng)知申請人并說明理由。"可見(jiàn)，與交易商标在相(xiàng)同或類似商品上(shàng)注冊的近似商标，以及在類似商品上(shàng)注冊的相(xiàng)同商标，應當一(yī)并轉讓。這是《商标法》上(shàng)的強制性要求，否則轉讓要遇到(dào)法律障礙。
12、是否容忍跨類注冊的相(xiàng)同或近似商标
與交易商标在不相(xiàng)同或不相(xiàng)類似商品上(shàng)注冊的相(xiàng)同或近似商标，商标法并未要求必須一(yī)并轉讓，但是，從(cóng)商業(yè)謹慎的角度考慮，還(hái)是要評估哪些類别的相(xiàng)同或近似商标，應當一(yī)并收購過來，避免将來業(yè)務混淆。比如，權利人有一(yī)枚商标分别注冊在第12類汽車和28類玩具上(shàng)，最好在收購汽車上(shàng)的商标時将玩具上(shàng)的商标一(yī)并收購過來，不要在收購之後分屬兩家，否則将來玩具汽車要與你的真正汽車在商标使用上(shàng)發生(shēng)沖突。
13、是否存在與交易商标相(xiàng)同的商号或域名
為(wèi)了有效保護商标，有的企業(yè)不僅注冊了防禦商标和聯合商标，還(hái)把商标與商号（企業(yè)名稱）、域名保持了一(yī)緻。雖然你把商标買過來了，但人家還(hái)保留了與商标相(xiàng)同的字号或域名，則需要考慮這是你可以接受的結果嗎(ma)？如果上(shàng)海米其玩具有限公司将"米其"玩具商标賣給了你，但對方在商标出售後仍然叫做米其玩具公司，終究是一(yī)個(gè)埋伏的炸彈。想象一(yī)下(xià)，如果對方還(hái)在做玩具，雖然用不了"米其"商标，但在玩具商品或其包裝上(shàng)仍然醒目地打上(shàng)"米其玩具公司"，消費(fèi)者會(huì)分得很清楚嗎(ma)？
14、商标是否存在質押等限制
假設一(yī)個(gè)注冊商标已經質押了再轉讓給你，顯然這不是一(yī)件(jiàn)好事(shì)情。因為(wèi)一(yī)旦該商标所擔保的債務不能(néng)清償，質押權人（債權人）有權以該商标專用權折價，或者以拍賣、變賣該商标專用權的價款優先受償。
15、商标是否存在許可的約束
除了商标權質押外，存在商标之上(shàng)的約束還(hái)有已有的許可協議，尤其是獨占許可。根據獨占許可的特點，除了被許可人以外，商标權利人不得向第三方發放(fàng)許可，也不能(néng)自(zì)己使用該商标。如果已經存在獨占許可的情形，則不允許你再去向權利人獲得第二個(gè)商标許可，否則得到(dào)的也是不穩定的許可，享有獨占許可的被許可人很快就(jiù)會(huì)前來幹涉。如果受讓的商标已經對外發放(fàng)過許可，根據"買賣不破租賃"的類似規則，受讓人仍然要受到(dào)前手許可的拘束，甚至可能(néng)出現受讓人雖然享有所有權，卻無法使用的情形（如第三人享有獨占許可）。
16、商标是否存在争議
交易的商标是否存在諸如權屬争議、撤銷注冊或宣告無效等争議？如果存在這些争議，對方将來完全可能(néng)失去對交易商标的所有權，甚至交易商标的注冊都因撤銷或無效而不複存在。值得注意的是，在一(yī)些商标合同糾紛案件(jiàn)中，如果沒有明确約定，雖然商标注冊人未披露商标争議事(shì)實，但他也不需承擔違約責任。
