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對過渡期商标予以法律保護不僅是該商标的基本性質使然,而且對于商标法上(shàng)諸多(duō)制度的功能(néng)實現、邏輯銜接都具有重要的價值。
首先,過渡期商标保護既可以避免異議制度的功能(néng)落空,也可以防止異議制度的濫用。對于初步審定的商标,在三個(gè)月(yuè)的公告期内,《商标法》依據事(shì)由的相(xiàng)對性和絕對性差異,分别賦予在先權利人、利害關系人或者任何人提出異議的機(jī)會(huì),從(cóng)而幫助前者進行自(zì)我救濟以及由後者監督商标審查。 [3] 異議人對商标局準予注冊決定不服的,可以繼續就(jiù)注冊商标訴諸于商标無效宣告程序。在過渡期商标幾乎不受保護的情況下(xià),在先權利人、利害關系人往往也容易怠于行使異議權,而隻是先使用該商标,等到(dào)商标注冊後,注冊人就(jiù)商标及其商品的經營付出一(yī)定投入時,才提出無效宣告請求乃至相(xiàng)關的民(mín)事(shì)侵權訴訟,這就(jiù)在無形中架空了商标異議制度,使其形同虛設。
此外,上(shàng)述《商标法》第36條第2款規定的初衷在于協調與《商标法》第39條規定的矛盾,即異議不成立後核準注冊的商标專用權自(zì)三個(gè)月(yuè)公告期滿之日起取得與注冊商标有效期自(zì)核準注冊之日起計算(suàn)的沖突。但是這種制度設計可能(néng)産生(shēng)的負面效應就(jiù)是,某些無在先權利或利害關系的人在惡意提起商标異議 [4] 的同時,在過渡期内肆無忌憚地使用該異議商标,攫取不正當利益後再在商标被核準注冊前抽身而出,不需要承擔任何法律責任。盡管法律規定,自(zì)公告期滿之日起至準予注冊決定做出前這一(yī)過渡期後段時間内,惡意使用商标的,應承擔損害賠償責任,但顯然商标注冊人要證明使用人的"惡意"并非易事(shì)。
其次,過渡期商标保護有助于形成《商标法》上(shàng)完整周延的商标保護鏈。在我國(guó)《商标法》上(shàng),注冊商标無疑可以就(jiù)其核準注冊的商标和核定使用的商品獲得專用權的保護;他人在先使用而有一(yī)定影響的未注冊商标不僅可以作為(wèi)商标異議和無效宣告請求的基礎,而且在法定期限屆滿而未提出無效宣告請求的情況下(xià),仍然可以作為(wèi)不侵權的合法抗辯事(shì)由,隻要使用人未超出原有範圍使用該商标;經審查駁回申請、不予公告的商标以及異議成立、不予注冊的商标,因為(wèi)不符合商标注冊的法定要件(jiàn)而不能(néng)獲準注冊,自(zì)然也就(jiù)不能(néng)獲得法律保護。
唯一(yī)欠缺的就(jiù)是從(cóng)申請日到(dào)注冊日這段時期的商标的法律地位規定。如前所述,在這段時期内,如果保護從(cóng)申請日到(dào)初步審定公告日階段的商标,對其他市(shì)場經營者來說未免過于苛刻,因為(wèi)缺乏一(yī)種公示機(jī)制使他們知曉相(xiàng)關的商标的存在,并且這種商标是否可以成為(wèi)合法的注冊商标完全處于懸而未決的狀态。隻有對初步審定公告以後的商标加以保護才具有從(cóng)公示形式到(dào)商标實質法律特性上(shàng)的合理基礎。如此一(yī)來,《商标法》就(jiù)保護了所有需要并值得保護的處于法律程序和實踐活動中不同階段的商标,在有效抑制商标"搶注"現象的同時也可以成功減少商标"搶用"的行為(wèi)。
再次,過渡期商标保護可以保持與《專利法》的一(yī)緻性,遵循工(gōng)業(yè)産權保護的共通(tōng)規則。我國(guó)《專利法》第13條規定:"發明專利申請公布後,申請人可以要求實施其發明的單位或者個(gè)人支付适當的費(fèi)用。"第68條第2款又(yòu)規定:"發明專利申請公布後至專利權授予前使用該發明未支付适當使用費(fèi)的,專利權人要求支付使用費(fèi)的訴訟時效為(wèi)二年(nián),自(zì)專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算(suàn),但是,專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的,自(zì)專利權授予之日起計算(suàn)。"從(cóng)中可以看(kàn)出,《專利法》對過渡期專利的保護是比較明确的,并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)強于《商标法》對過渡期商标的保護。在專利申請公布後,申請人就(jiù)可以向使用人請求支付使用費(fèi),雖然這種請求權在法律上(shàng)強制保障力的獲得仍然要等到(dào)專利授權以後, [5] 但至少可以起到(dào)使訴訟時效中斷的效果。盡管專利權的有效期自(zì)申請日開(kāi)始計算(suàn),與商标權不同,但是在曆史上(shàng),商标審查注冊制度主要是仿照(zhào)專利審查登記制度建立起來的, [6] 因此兩者的類似形式也應當具有類似的法律意義方才合理。
二、過渡期商标保護對市(shì)場競争秩序的影響
加強對過渡期商标的法律保護不僅是符合商标法乃至整個(gè)工(gōng)業(yè)産權制度内在邏輯的必然選擇,而且從(cóng)商業(yè)實踐和市(shì)場競争的角度來講,也有積極的現實意義。在現代市(shì)場經濟中,商标除了識别商品來源這一(yī)基本功能(néng)外還(hái)具有廣告宣傳、附加增值和凝聚商譽的作用。 [7] 因此,大部分經營者不會(huì)等到(dào)商标獲得注冊以後才在商業(yè)活動中實際使用該商标,而是未雨綢缪,從(cóng)商标申請之日乃至商标設計伊始就(jiù)做好了充分準備,圍繞著(zhe)該商标及其使用的商品展開(kāi)一(yī)系列的廣告、推廣、生(shēng)産、營銷和售後服務,以期在盡快打開(kāi)市(shì)場、赢取商業(yè)利潤的同時較好地培育商标的知名度和美譽度。
在商标遭遇異議的情形,由于要經曆較長(cháng)時間的行政确權乃至兩級司法審查程序,所以商标申請人更不可能(néng)坐等最終的判決結果,而是會(huì)持續動态地使用該商标。 [8] 如果法律上(shàng)允許同行業(yè)競争者在商标經初步審定公告以後仍然無償使用該商标,則顯然就(jiù)是默認和鼓勵一(yī)種不勞而獲的"搭便車"行為(wèi),既不符合《商标法》所規定的誠實信用原則,也會(huì)影響商标注冊申請人增加商标經營和品牌培育投入的積極性。
更為(wèi)重要的是,對商标注冊人以外的人在過渡期使用商标行為(wèi)的放(fàng)任自(zì)流會(huì)導緻消費(fèi)者的混淆和誤認,進而引發市(shì)場競争秩序的混亂。由于過渡期商标保護是通(tōng)過事(shì)後救濟型的使用費(fèi)收取方式來實現的,商标注冊申請人并不能(néng)在過渡期内要求使用人停止使用或者按照(zhào)特定的方式使用其商标,從(cóng)這個(gè)意義上(shàng)來講,該制度似乎也并不能(néng)直接起到(dào)防止消費(fèi)者對商品來源産生(shēng)誤認的作用。但是,從(cóng)另一(yī)個(gè)角度而言,如果他人在過渡期内對商标的使用都是合法且免費(fèi)的,那麽就(jiù)會(huì)出現大量其他經營者使用該商标的商品,這些商品可能(néng)直到(dào)商标被核準注冊後仍在持續流通(tōng)中, [9]容易在更大規模上(shàng)和更長(cháng)時期内造成消費(fèi)者的混淆。通(tōng)過收取使用費(fèi)的制度約束,至少可以在較大程度上(shàng)減少過渡期内非商标注冊申請人的商标使用行為(wèi),也就(jiù)相(xiàng)應地減少了消費(fèi)者混淆的概率。