2017年(nián)6月(yuè)，國(guó)家工(gōng)商行政管理總局叫停著名商标評定，使這個(gè)一(yī)直以來飽受诟病的制度退出曆史舞台。著名商标的黯然離場固然有諸多(duō)制度層面的原因：地方保護主義、認定中證據造假、認定失當甚至權力尋租現象；但在我看(kàn)來，最根本的動因還(hái)是來自(zì)于對商标法律制度本質的追問和政府職能(néng)的正确定位。

現代商标法律制度是以消費(fèi)者為(wèi)中心構建的，離開(kāi)了消費(fèi)者這一(yī)視角，商标法律制度便如大廈離基、江河失源。商标立法首要宗旨即為(wèi)保護消費(fèi)者不緻發生(shēng)商品或服務來源混淆，保障生(shēng)産經營者合法權益和維護正常市(shì)場競争秩序也都服務于這一(yī)立法宗旨。盡管馳名商标的強保護凸顯了商标的符号價值，使得消費(fèi)者保護的考量在商标所有人利益保護面前變得模糊而隐現，那也是基于馳名商标所有人在商标上(shàng)持續不斷的投入和商譽積累的正當性，而且即使在這一(yī)場景下(xià)消費(fèi)者也并未被抛出視線之外，因為(wèi)商标馳名與否取決于消費(fèi)者是否買賬——商标是否為(wèi)消費(fèi)者廣為(wèi)知曉。著名商标是通(tōng)過行政主管機(jī)關的認定程序對商标及其承載的信息附加值做出判斷，進而給予其加強版保護，這會(huì)人為(wèi)幹擾市(shì)場自(zì)然形成的消費(fèi)者對商标的認知信息，背離了以消費(fèi)者保護為(wèi)中心構建起來的商标法律制度的要義。

基于商标保護的正當性分析，從(cóng)公共場域選取符号據為(wèi)專用，某種意義上(shàng)減損了公共領域的範圍，但法律仍然給予商标專有權保護是出于對消費(fèi)者總福利的計算(suàn)——消費(fèi)者檢索成本的節約彌補了公共領域減損的福利損失。著名商标的認定破壞了自(zì)然形成的檢索信息功能(néng)，對著名商标提供強保護也使得本已平衡的福利收支向消費(fèi)者福利損失一(yī)邊傾斜，導緻社會(huì)總福利受損。

從(cóng)商标法律制度的具體設計來看(kàn)，商标法所要保護的商标的首要功能(néng)是識别來源功能(néng)，也即商标的基礎功能(néng)。識别來源功能(néng)的發揮一(yī)方面要求商标使用者客觀上(shàng)有将商标用于商品或服務之上(shàng)以識别商品或服務來源的行為(wèi)，主觀上(shàng)也要求在消費(fèi)者的認知中将商标作為(wèi)一(yī)種來源識别符号加以認識。商标能(néng)否獲得注冊，首先需要判斷商标标志(zhì)用于指定的商品或服務上(shàng)是否具有顯著性，顯著性要件(jiàn)是否滿足要考慮消費(fèi)者的主觀認識。傳統商标侵權行為(wèi)，即商标假冒仿冒行為(wèi)，其構成也以消費(fèi)者是否可能(néng)發生(shēng)混淆為(wèi)判斷依據。可以說，商标法律制度設計自(zì)始至終圍繞著(zhe)消費(fèi)者主觀認知狀态展開(kāi)，從(cóng)商标授權确權到(dào)商标侵權。整個(gè)商标法律制度的架構告訴我們，商标标志(zhì)能(néng)否注冊為(wèi)商标、商标品牌價值大小(xiǎo)乃至商标侵權是否成立，都是一(yī)個(gè)市(shì)場的判斷，是由消費(fèi)者的認識決定的，它不是某一(yī)個(gè)或某幾個(gè)政府行政管理部門(mén)決定的。著名商标的認定中所體現的政府"越位"首先體現為(wèi)政府越過市(shì)場去行為(wèi)，做了應該由市(shì)場自(zì)己做出的判斷，實際上(shàng)違背了市(shì)場規律。

從(cóng)品牌建設的角度看(kàn)，以消費(fèi)者主觀認知為(wèi)基礎構建商标保護制度，會(huì)引導企業(yè)重視産品或服務質量，通(tōng)過提升品質吸引消費(fèi)者，強化消費(fèi)者對品牌的認知度和忠誠度，進而形成品牌的市(shì)場競争力，推動商标品牌建設。著名商标的認定強化的是将著名商标作為(wèi)一(yī)種榮譽和商業(yè)宣傳概念的認識，不利于引導企業(yè)通(tōng)過長(cháng)期的品牌培育孵化市(shì)場競争力。從(cóng)制度經驗來看(kàn)，為(wèi)遏制馳名商标認定和保護中出現的各種異化問題，我國(guó)商标法律制度已經通(tōng)過強調馳名商标認定和保護的"個(gè)案認定""被動保護""禁止宣傳"等原則進行糾偏，以"批量認定、主動保護"為(wèi)原則的著名商标制度也無存續之必要。

如上(shàng)所述，從(cóng)商标的本質、商标法律保護的正當性和宗旨以及商标法律制度具體設計的展開(kāi)來看(kàn)，消費(fèi)者保護以及消費(fèi)者認知是商标權保護的基礎和靈魂，著名商标制度動搖了商标制度設計之基礎，破壞了制度之魂。

從(cóng)現代市(shì)場經濟發展中政府職能(néng)的定位來看(kàn)，著名商标制度也與政府應有的履職方式不符。首先，政府幹預市(shì)場通(tōng)常是在市(shì)場失靈的狀态下(xià)，也即由于市(shì)場機(jī)制不能(néng)充分地發揮作用而導緻的資源配置缺乏效率或資源配置失當的情況，導緻市(shì)場失靈主要有壟斷、外部性、公共物(wù)品和信息不對稱等原因。著名商标的認定并不是在存在市(shì)場失靈的情況下(xià)做出的，相(xiàng)反，它的認定反而會(huì)造成壟斷、信息不對稱等"市(shì)場失靈"的後果。其次，從(cóng)商标專用權的權利屬性來看(kàn)，它屬于私權，從(cóng)權利的産生(shēng)到(dào)權利的保護都應該遵循私權的本質和特征。私權的本質一(yī)方面決定了它最大限度排除公權力的介入，另一(yī)方面又(yòu)将其權利範圍限定在私權領域。從(cóng)權利内容來看(kàn)，包括商标權在内的知識産權更多(duō)的體現出消極的權利特征，即主要以禁止他人在未經權利人授權的情況下(xià)利用作品、商标、發明創造等為(wèi)内容。商标權一(yī)方面賦予商标權人自(zì)己在指定的商品或服務上(shàng)使用核準注冊的商标的權利，另一(yī)方面又(yòu)賦予權利人禁止他人未經權利人授權在相(xiàng)同或類似商品上(shàng)使用相(xiàng)同或近似商标而可能(néng)導緻消費(fèi)者混淆。知識産權從(cóng)來都不賦予權利人在産品配額、市(shì)場準入、稅收政策等方面的特權。著名商标的認定卻通(tōng)過政府行為(wèi)在商标上(shàng)附加了政府信用信息，使得本來屬于私權的商标權權利屬性模糊。同時，因為(wèi)各地政府在著名商标認定後往往配套獎勵、稅收、市(shì)場準入方面的優惠政策，這使得商标權的私權權利邊界變得異常複雜(zá)。

著名商标的認定不符合現代社會(huì)治理理論的要求。現代社會(huì)治理理論是在對"統治""管理"概念否定和批判的過程中發展起來的，它一(yī)方面強調社會(huì)治理對象的公共事(shì)務屬性，另一(yī)方面又(yòu)強調治理主體的去中心化、多(duō)元化和平等化。去中心化使得政府在公共行政中的核心地位被動搖，中央向地方分權、政府向社會(huì)分權。多(duō)元化即政府之外的治理主體須參與到(dào)公共事(shì)務的治理中，政府與其他組織共治、社會(huì)自(zì)治成為(wèi)一(yī)種常态。平等化意指在治理中公權力主體和私主體的角色發生(shēng)改變，作為(wèi)公權力主體的政府參與社會(huì)治理主要體現在整合、動員(yuán)、把握進程等方面，而私主體不再是消極的被動接受者，是積極的決策參與者、公共事(shì)務的管理者和社會(huì)政策的執行者。現代社會(huì)治理理論強調治理在"民(mín)"，治理主體的多(duō)元交互性、多(duō)元主體參與治理方式的多(duō)樣性是其基本特征，治理發生(shēng)了從(cóng)一(yī)元單向治理向多(duō)元交互共治的結構性變化，并由此帶來了公共治理理論中的協同治理（cooperative governance； synergy governance）、社會(huì)共治與合作治理 （collaborative governance）等各種概念。這些概念雖語義偏重稍有不同，但從(cóng)治理主體的多(duō)元性、治理權威的多(duō)樣性、治理方式的協作性、治理目标的高(gāo)能(néng)性來看(kàn)，其基本内涵一(yī)緻。根據現代治理理論的要求，政府主導、其他社會(huì)組織協作的觀念将被多(duō)元治理概念取代。多(duō)元治理強調多(duō)元主體平等參與社會(huì)事(shì)務治理，平等溝通(tōng)與協作。踐行多(duō)元治理理念，政府的職能(néng)定位會(huì)逐漸從(cóng)台前走向幕後、從(cóng)管理轉向服務。黨的十八屆三中全會(huì)公報(bào)指出，"全面深化改革的總目标是完善和發展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進國(guó)家治理體系和治理能(néng)力現代化"；李克強總理提出的"放(fàng)管服"改革，都是對現代治理理念和治理方式的要求做出的回應。由此，我們可以得出，在現代治理理念的要求下(xià)，簡政放(fàng)權、放(fàng)管結合、優化服務是我們現在和今後的必然選擇。著名商标的認定突出政府行政主管部門(mén)的商标管理職能(néng)，體現的是政府自(zì)上(shàng)而下(xià)傳達命令和決定的管理手段，與現代社會(huì)治理理念不符，與現代社會(huì)治理理念下(xià)政府的服務職能(néng)定位不符，與現代社會(huì)治理理念下(xià)政府的服務方式不符。

綜上(shàng)所述，無論是從(cóng)商标的本質、商标保護的要義、商标法律制度的設計基礎來看(kàn)，還(hái)是從(cóng)現代社會(huì)治理理念要求下(xià)的政府職能(néng)定位來分析，著名商标制度的存在都不具有正當性，它的離場與退出隻是時間問題，著名商标成為(wèi)曆史是一(yī)種必然的結果。