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由“捕魚達人”案看(kàn)商品功能(néng)與商标權益的保護
添加時間：2017-05-17
由于商标依附于商品或服務，商标權人在特定商品或服務範圍内對商标依法享有的排他性使用、排除他人搶注、許可使用等商标權益是否受到(dào)商品或服務性質的影響就(jiù)容易成為(wèi)引人混淆的問題。在最近熱議的"捕魚達人"商标行政糾紛案中，有一(yī)個(gè)焦點問題是：遊戲機(jī)的退币退彩票功能(néng)是否影響其所對應商标的在先權益保護。一(yī)種觀點認為(wèi)：具有合法功能(néng)的商品不會(huì)對其産生(shēng)影響，具有非法功能(néng)的商品所對應商标的在先權益不應獲得保護。另一(yī)種觀點從(cóng)商品功能(néng)出發，認為(wèi)具有非法功能(néng)的商品是非法商品，非法商品所對應商标的在先權益不應獲得保護。這些觀點的前提在于商品功能(néng)在商标法中具有重要地位，能(néng)夠影響甚至決定商标權益是否産生(shēng)、是否值得保護等，其潛在結論是如果退币退彩票功能(néng)是非法功能(néng)，則其權益就(jiù)不應當獲得保護。要讨論這一(yī)問題，首先需要明确退币退彩票功能(néng)是否為(wèi)非法功能(néng)，其次需要明确這一(yī)性質與商标權益保護的内在關系。
1退币退彩票功能(néng)的合法性問題
退币退彩票功能(néng)歸根結底是商品的功能(néng)，需要結合商品功能(néng)的一(yī)般理論來理解。按照(zhào)國(guó)家标準GB8223-87，功能(néng)是對象滿足需要的屬性。商品功能(néng)因而是立足于主觀需求與商品特性的關系來描述商品屬性的概念。一(yī)方面，凡是能(néng)夠滿足主體需求的任何一(yī)種功能(néng)都應當是商品的屬性，商品屬性不是單一(yī)的而是多(duō)元的，不完全是現實的，還(hái)可能(néng)是尚未發掘的、潛在的。另一(yī)方面，商品功能(néng)以主體的需求為(wèi)外在限度。隻有在主體需求的限度内，商品的各種功能(néng)才能(néng)顯示出來。因此，商品功能(néng)具有二重性，即客觀物(wù)質性與主觀精神性。從(cóng)整體上(shàng)說，商品隻是功能(néng)的承載者，但也是功能(néng)無法脫離的承載者。無論何種功能(néng)，都必須以物(wù)品為(wèi)載體體現出來。例如，為(wèi)了實現遠(yuǎn)距離通(tōng)訊，人們必須借助特定的通(tōng)訊網絡與終端設備。人們在休閑、娛樂、競技(jì)等方面的需求也需要借助商品或服務才能(néng)實現。網絡遊戲、虛拟賽事(shì)、遊戲機(jī)等都能(néng)滿足這類需求。在價值工(gōng)程中，功能(néng)可以與原來的載體發生(shēng)分離，并與新的載體相(xiàng)關聯，進而實現商品的更新換代。遊戲機(jī)也是人們為(wèi)了滿足娛樂需求而在特定階段生(shēng)産的商品。
從(cóng)個(gè)體角度，同一(yī)功能(néng)可以由不同的商品實現，同一(yī)商品可以實現不同的功能(néng)，從(cóng)而使得商品與功能(néng)之間有分有合。正因如此，不同主體選擇同一(yī)商品的需求可能(néng)不同。人們為(wèi)了獲得特定需求的滿足，可以在品目繁多(duō)的商品中加以選擇。遊戲機(jī)作為(wèi)一(yī)種商品也可以具有多(duō)種功能(néng)。其中，遊戲娛樂是其必要功能(néng)，是生(shēng)産者滿足消費(fèi)者需求所必須具備的、由該類商品的定位所決定的功能(néng)，否則就(jiù)不能(néng)稱為(wèi)遊戲機(jī)。投代币啓動及退彩票功能(néng)也是遊戲機(jī)的遊戲娛樂功能(néng)之一(yī)。正如手機(jī)的主要功能(néng)是移動通(tōng)訊，增加了獨立的操作系統和運行空間後，就(jiù)可以自(zì)行安裝軟件(jiàn)、遊戲、導航等程序，并可以通(tōng)過移動通(tōng)訊網絡接入無線網絡，使其商品的功能(néng)豐富化。
但是，無論是遊戲娛樂功能(néng)、移動通(tōng)訊功能(néng)，還(hái)是通(tōng)常所說的切割功能(néng)、燃燒功能(néng)，都隻是描述了商品滿足人們需求的屬性。人們可以對商品功能(néng)作出是否存在的判斷，可以對不同商品的功能(néng)作出優劣判斷，卻無法對其作出善惡、對錯(cuò)的評判。換言之，功能(néng)沒有善惡、合法與非法之分。當商品應用于具體活動或者事(shì)項上(shàng)并産生(shēng)相(xiàng)應的結果後，人們可以對結果作出善惡、合法與非法之分。實際上(shàng)，具有某種功能(néng)的商品應用于某種範圍或者某些方面時，人們對商品的合法與非法判斷是立足于應用的結果而不是功能(néng)。例如，手機(jī)具有的移動通(tōng)訊功能(néng)本無所謂合法與非法，當被用于電(diàn)信詐騙時，則成為(wèi)詐騙工(gōng)具。鈾能(néng)夠發生(shēng)裂變，當和平利用時就(jiù)可以用作驅動力或發電(diàn)的燃料，當用于武器(qì)制造時就(jiù)成為(wèi)殺傷性巨大的核武器(qì)的原料。類似的例子不勝枚舉。所以，特定商品的功能(néng)與人們使用商品的結果不能(néng)混淆。
退币退彩票功能(néng)需求産生(shēng)的原因有多(duō)種，可能(néng)是為(wèi)了獎賞具有高(gāo)超遊戲競技(jì)技(jì)能(néng)的玩家，可能(néng)是遊戲遊藝廳為(wèi)了吸引更多(duō)的顧客前來娛樂，也可能(néng)是促進顧客的活躍度。隻有當具有這種功能(néng)的商品被用作賭輸赢、下(xià)賭注以及相(xiàng)應的财物(wù)轉移的工(gōng)具時，這種商品的應用才具有非法性。在商品應用結果沒有被确定之前，主觀地認為(wèi)某一(yī)功能(néng)具有非法性，顯然是混淆了商品功能(néng)與商品應用結果的界限。
當然，如果商品的某些功能(néng)隐藏較大的利益或者較大的風險，一(yī)旦允許商品流通(tōng)，該功能(néng)就(jiù)會(huì)在很大程度上(shàng)被利用，進而危害到(dào)人身财産安全、社會(huì)穩定、市(shì)場秩序等，法律就(jiù)有必要對其進行規制，例如武器(qì)、毒品、淫穢光(guāng)碟書刊等。法律規制的方式有兩種：一(yī)是将這些商品列為(wèi)禁止流通(tōng)物(wù)；二是對這些商品的功能(néng)、流通(tōng)設置限制措施。上(shàng)列幾種物(wù)品就(jiù)是禁止流通(tōng)物(wù)，是第一(yī)種規制方式的體現。文化部2009年(nián)開(kāi)始要求遊戲遊藝機(jī)在進入市(shì)場前應先經準入機(jī)型機(jī)種目錄的備案，就(jiù)是采取後一(yī)種方式監督檢查、流通(tōng)設置限制措施。同時，對遊戲遊藝廳的經營者提出禁止設置賭博功能(néng)要求，也是為(wèi)了禁止市(shì)場經營者将遊戲機(jī)應用于賭博方面。即便如此，這種規制也不應被解釋為(wèi)商品的功能(néng)存在非法性，隻是由于該功能(néng)可能(néng)會(huì)被用于非法用途，功能(néng)與非法後果有一(yī)定關聯度，應予以規範管理而已。
2商品功能(néng)與商标權益保護的關系
根據Trips協議第15條第4款的規定：商标拟使用商品或服務的性質，在任何情況下(xià)都不應構成商标注冊的障礙。其中，商品性質就(jiù)包括商品功能(néng)、用途等。這一(yī)規定是為(wèi)了協調不同國(guó)家關于商品流通(tōng)的管理沖突，即避免出現可以在一(yī)國(guó)流通(tōng)的一(yī)類商品可能(néng)無法在另一(yī)國(guó)家合法地銷售的情形。将商品性質與商标注冊分離開(kāi)來，一(yī)方面有利于協調沖突，另一(yī)方面也遵循了行政管理法與私法區分的原則。商品功能(néng)與商标權益的保護不存在關聯的理由如下(xià)：
（一(yī)）從(cóng)部門(mén)法體系看(kàn)，商品功能(néng)不在商标法的調整範圍
根據我國(guó)《商标法》第1條的規定，商标法的立法目的有：第一(yī)，加強商标管理；第二，保護商标專用權，促使生(shēng)産、經營者保證商品和服務質量，維護商标信譽；第三，保障消費(fèi)者和生(shēng)産者、經營者的利益，促進社會(huì)主義市(shì)場經濟的發展。由此可以發現，商标法具有促進商标專用權人、消費(fèi)者與競争者三方利益平衡的價值追求，其基本依托是商标。加強商标管理、保護商标專用權、維護商标信譽等離不開(kāi)商标，促使生(shēng)産經營者保證商品和服務質量，也是為(wèi)了保障商标所傳遞的關于特定商品或服務的綜合信息是一(yī)以貫之的、穩定的。也可以進一(yī)步推論，商标法對社會(huì)主義市(shì)場經濟發展的作用是通(tōng)過調節與商标有關的利益主體間的關系來實現的。縱然市(shì)場經濟的規則體系需要多(duō)種類型的規則，包括市(shì)場主體準入資格與退出規則、市(shì)場行為(wèi)的規制規則、國(guó)家宏觀調控的權力規則等，但是規則的設計也是需要邏輯的。商标法隻選取其中與商标有關的内容進行規定，包括商标注冊與使用以及商标權的取得、行使、保護與運用等，這是商标法内在邏輯的基本要求，也是現代立法科學化的基本體現。商品的生(shēng)産銷售以及管制自(zì)然歸類到(dào)與商品有關的規則體系，無法見(jiàn)容于商标法。也即根據立法體系，無論商品功能(néng)如何，商标法都不會(huì)将其納入調整範圍。
（二）從(cóng)商标與載體相(xiàng)區分的角度看(kàn)，商品功能(néng)屬于載體屬性範疇，與商标不存在關聯
知識産權的客體與載體相(xiàng)區分是知識産權法的基本立足點。混淆兩者的界限将會(huì)無法理清知識産權與所有權的關系，不能(néng)更好地理解知識産權的内在本質，也會(huì)動搖知識産權法的根基。将版權客體與紙(zhǐ)張、電(diàn)磁介質相(xiàng)區分，技(jì)術(shù)方案與載體相(xiàng)區分以及商标與商品相(xiàng)區分，是正确理解知識産權法的基本要求。具體到(dào)商标法，商标法的調整對象是商标，而不是商品，隻有在确定商标權的效力範圍時，商品或服務及其類似商品或服務的範圍才具有意義。而且，規範的是商品或服務範圍，而不是商品或服務的性質。商品功能(néng)屬于商标所依附載體的屬性，并不影響商标功能(néng)、權利取得與保護等内容。當然，如果商品本身是法律規定的禁止流通(tōng)物(wù)，商品無法流通(tōng)就(jiù)會(huì)造成商标權無法獲得。即便如此，與其說是商品的非法性，毋甯說是商品無法流通(tōng)的客觀事(shì)實，是商标權益無法獲得與保護的原因。
（三）從(cóng)法律規範的适用看(kàn)，商标權益的保護應當遵循私法規範，與商品管理的公法規範無關
商标權益是典型的私法權益，與公法規範的關系應當區别對待。私法遵循主體的意思自(zì)治，即隻要在法律不禁止的範圍内，私法主體可以按照(zhào)自(zì)己的意志(zhì)任意創設法律關系。法律禁止的方式包括規定效力性規範與管理性規範等。前者禁止任何人在任何時間地點，以任何方式從(cóng)事(shì)某類行為(wèi)，其目的在于直接維持或保護國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。後者隻是禁止特定人或者在特定時間、地點或者以特定方式從(cóng)事(shì)某類行為(wèi)，其目的在于直接維護特定的管理秩序。違反前者，将會(huì)造成行為(wèi)效果無法獲得法律認可；違反後者，則會(huì)帶來相(xiàng)應的行政責任或刑事(shì)責任。國(guó)家對遊戲機(jī)的功能(néng)進行管理的方式是禁止從(cóng)事(shì)賭博行為(wèi)，是對行為(wèi)方式的管理，目的在于維護特定的管理秩序。對遊戲機(jī)按照(zhào)準入機(jī)型機(jī)種目錄進行備案正是行使管理職能(néng)的體現。這一(yī)規範所産生(shēng)的效力隻是判斷商品的銷售行為(wèi)是否違反行政管理規定，是否應當承當相(xiàng)應責任，而不是否定私法權益。
3對某些觀念的反思
在此，有必要對某些觀念的謬誤進行反思，以便進一(yī)步闡述上(shàng)述法理。需要說明的是，筆者隻對觀念本身進行反思，并不涉及事(shì)實前提的判斷，即姑且不論"非法商品"究竟是否非法。
（一(yī)）對非法商品的商标權益進行保護并未違反"違法必究"原則
"有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究"是我國(guó)社會(huì)主義法制建設的總原則。這并不是說不同性質的問題可以在同一(yī)個(gè)部門(mén)法中予以解決。法律自(zì)有其内在規律，商标法的問題當由商标法解決，商品流通(tōng)問題當由與其相(xiàng)關的管理規則解決。如果不遵循法律運行的規律，将商品性質及其法律後果"遷移"到(dào)商标權益保護上(shàng)，實質就(jiù)是在法律實施中進行"株連"。
法律實施"株連"也會(huì)産生(shēng)合法商标權益被搶奪的效果。權利設定了權利主體與義務主體的關系，具有利益分配、定紛止争等功能(néng)。相(xiàng)應地，權利的喪失也意味著(zhe)利益的喪失與權利所具有的确定權屬、排除他人幹涉的效力的喪失。商标權益的功能(néng)就(jiù)是将市(shì)場利益歸屬于真實、誠實使用商标的生(shēng)産經營者，避免商标搶奪與搶注。由于遊戲機(jī)并非國(guó)家法律禁止流通(tōng)物(wù)，如果因為(wèi)其他事(shì)由剝奪了在先使用者的權益，就(jiù)會(huì)造成已經具有一(yī)定知名度的商标被同行競争者所搶奪或搶注。如此一(yī)來，既非法剝奪了在先使用者的利益，又(yòu)鼓勵了不勞而獲、搭便車等不正當行為(wèi)，還(hái)不利于遊戲機(jī)市(shì)場秩序的穩定。
（二）違法行為(wèi)産生(shēng)的商标權益不受法律保護是一(yī)種似是而非的觀念
表面來看(kàn)，違法行為(wèi)及其效果确實不應當獲得法律保護，否則有鼓勵違法之嫌，也與法律目的背道而馳。但是，這種觀念忽略了違法行為(wèi)與後果應當具有因果關系這一(yī)基本前提。毫無疑問，某一(yī)特定違法行為(wèi)及基于該行為(wèi)産生(shēng)的後果不應當獲得法律保護，但如果後果不是基于違法行為(wèi)而産生(shēng)，則應另當别論。商品的市(shì)場流通(tōng)行為(wèi)是否合乎法律規定，自(zì)然需要依據商品管理的相(xiàng)關規範進行判定，并确定相(xiàng)應後果。基于商品與商标的區分，無論商品流通(tōng)行為(wèi)的法律性質如何，都不會(huì)影響與其無關的商标權益。而且，按照(zhào)權利是"正當、合理、合法、合乎道德"的标準來判斷，此類商标權益也不存在任何瑕疵。将商品性質與商标權益聯系起來的認識根源就(jiù)是将商标與其載體混為(wèi)一(yī)談。
另外，我國(guó)2001年(nián)《著作權法》第4條"依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護"被2010年(nián)《著作權法》第4條"國(guó)家對作品的出版、傳播依法進行監督管理"所取代，正是為(wèi)了糾正内容的違法影響著作權的取得這一(yī)錯(cuò)誤的"株連"觀念。該條的修改背景是2001年(nián)的表述涉嫌違反TRIPS協議的規定。新聞出版法律可以基于社會(huì)管理、國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的需要對作品的内容進行限制，例如不得出版淫穢書刊，但是這并不妨礙著作權人基于創作行為(wèi)獲得著作權。隻是由于管理規則的存在，出版或傳播這些作品要承擔相(xiàng)應責任。2010年(nián)的表述依然被解讀(dú)為(wèi)違法作品上(shàng)不産生(shēng)著作權，并類比到(dào)商标領域，顯然不妥。
結論
在商标權益保護方面，既要避免為(wèi)商品功能(néng)貼标簽，又(yòu)要避免将商品功能(néng)等無關要素作為(wèi)商标權益是否應當獲得保護的依據。在"捕魚達人"商标行政糾紛案中，如果一(yī)方面将退币退彩票功能(néng)直接認定為(wèi)賭博功能(néng)，進而認為(wèi)具備該功能(néng)的遊戲機(jī)為(wèi)非法商品，實際上(shàng)就(jiù)是為(wèi)商品功能(néng)貼上(shàng)非法标簽；另一(yī)方面又(yòu)認為(wèi)商品性質影響商标權益的保護。這些觀點顯然是不适當的。如果從(cóng)商品功能(néng)的本原含義出發，如果遵循商标權客體與載體的區分、公法與私法的區分等基本立場，商标權益的保護就(jiù)隻與商标權益的取得是否合法正當有關，與其他行為(wèi)的合法與否無關，也與管理規範無關。
1退币退彩票功能(néng)的合法性問題
退币退彩票功能(néng)歸根結底是商品的功能(néng)，需要結合商品功能(néng)的一(yī)般理論來理解。按照(zhào)國(guó)家标準GB8223-87，功能(néng)是對象滿足需要的屬性。商品功能(néng)因而是立足于主觀需求與商品特性的關系來描述商品屬性的概念。一(yī)方面，凡是能(néng)夠滿足主體需求的任何一(yī)種功能(néng)都應當是商品的屬性，商品屬性不是單一(yī)的而是多(duō)元的，不完全是現實的，還(hái)可能(néng)是尚未發掘的、潛在的。另一(yī)方面，商品功能(néng)以主體的需求為(wèi)外在限度。隻有在主體需求的限度内，商品的各種功能(néng)才能(néng)顯示出來。因此，商品功能(néng)具有二重性，即客觀物(wù)質性與主觀精神性。從(cóng)整體上(shàng)說，商品隻是功能(néng)的承載者，但也是功能(néng)無法脫離的承載者。無論何種功能(néng)，都必須以物(wù)品為(wèi)載體體現出來。例如，為(wèi)了實現遠(yuǎn)距離通(tōng)訊，人們必須借助特定的通(tōng)訊網絡與終端設備。人們在休閑、娛樂、競技(jì)等方面的需求也需要借助商品或服務才能(néng)實現。網絡遊戲、虛拟賽事(shì)、遊戲機(jī)等都能(néng)滿足這類需求。在價值工(gōng)程中，功能(néng)可以與原來的載體發生(shēng)分離，并與新的載體相(xiàng)關聯，進而實現商品的更新換代。遊戲機(jī)也是人們為(wèi)了滿足娛樂需求而在特定階段生(shēng)産的商品。
從(cóng)個(gè)體角度，同一(yī)功能(néng)可以由不同的商品實現，同一(yī)商品可以實現不同的功能(néng)，從(cóng)而使得商品與功能(néng)之間有分有合。正因如此，不同主體選擇同一(yī)商品的需求可能(néng)不同。人們為(wèi)了獲得特定需求的滿足，可以在品目繁多(duō)的商品中加以選擇。遊戲機(jī)作為(wèi)一(yī)種商品也可以具有多(duō)種功能(néng)。其中，遊戲娛樂是其必要功能(néng)，是生(shēng)産者滿足消費(fèi)者需求所必須具備的、由該類商品的定位所決定的功能(néng)，否則就(jiù)不能(néng)稱為(wèi)遊戲機(jī)。投代币啓動及退彩票功能(néng)也是遊戲機(jī)的遊戲娛樂功能(néng)之一(yī)。正如手機(jī)的主要功能(néng)是移動通(tōng)訊，增加了獨立的操作系統和運行空間後，就(jiù)可以自(zì)行安裝軟件(jiàn)、遊戲、導航等程序，并可以通(tōng)過移動通(tōng)訊網絡接入無線網絡，使其商品的功能(néng)豐富化。
但是，無論是遊戲娛樂功能(néng)、移動通(tōng)訊功能(néng)，還(hái)是通(tōng)常所說的切割功能(néng)、燃燒功能(néng)，都隻是描述了商品滿足人們需求的屬性。人們可以對商品功能(néng)作出是否存在的判斷，可以對不同商品的功能(néng)作出優劣判斷，卻無法對其作出善惡、對錯(cuò)的評判。換言之，功能(néng)沒有善惡、合法與非法之分。當商品應用于具體活動或者事(shì)項上(shàng)并産生(shēng)相(xiàng)應的結果後，人們可以對結果作出善惡、合法與非法之分。實際上(shàng)，具有某種功能(néng)的商品應用于某種範圍或者某些方面時，人們對商品的合法與非法判斷是立足于應用的結果而不是功能(néng)。例如，手機(jī)具有的移動通(tōng)訊功能(néng)本無所謂合法與非法，當被用于電(diàn)信詐騙時，則成為(wèi)詐騙工(gōng)具。鈾能(néng)夠發生(shēng)裂變，當和平利用時就(jiù)可以用作驅動力或發電(diàn)的燃料，當用于武器(qì)制造時就(jiù)成為(wèi)殺傷性巨大的核武器(qì)的原料。類似的例子不勝枚舉。所以，特定商品的功能(néng)與人們使用商品的結果不能(néng)混淆。
退币退彩票功能(néng)需求産生(shēng)的原因有多(duō)種，可能(néng)是為(wèi)了獎賞具有高(gāo)超遊戲競技(jì)技(jì)能(néng)的玩家，可能(néng)是遊戲遊藝廳為(wèi)了吸引更多(duō)的顧客前來娛樂，也可能(néng)是促進顧客的活躍度。隻有當具有這種功能(néng)的商品被用作賭輸赢、下(xià)賭注以及相(xiàng)應的财物(wù)轉移的工(gōng)具時，這種商品的應用才具有非法性。在商品應用結果沒有被确定之前，主觀地認為(wèi)某一(yī)功能(néng)具有非法性，顯然是混淆了商品功能(néng)與商品應用結果的界限。
當然，如果商品的某些功能(néng)隐藏較大的利益或者較大的風險，一(yī)旦允許商品流通(tōng)，該功能(néng)就(jiù)會(huì)在很大程度上(shàng)被利用，進而危害到(dào)人身财産安全、社會(huì)穩定、市(shì)場秩序等，法律就(jiù)有必要對其進行規制，例如武器(qì)、毒品、淫穢光(guāng)碟書刊等。法律規制的方式有兩種：一(yī)是将這些商品列為(wèi)禁止流通(tōng)物(wù)；二是對這些商品的功能(néng)、流通(tōng)設置限制措施。上(shàng)列幾種物(wù)品就(jiù)是禁止流通(tōng)物(wù)，是第一(yī)種規制方式的體現。文化部2009年(nián)開(kāi)始要求遊戲遊藝機(jī)在進入市(shì)場前應先經準入機(jī)型機(jī)種目錄的備案，就(jiù)是采取後一(yī)種方式監督檢查、流通(tōng)設置限制措施。同時，對遊戲遊藝廳的經營者提出禁止設置賭博功能(néng)要求，也是為(wèi)了禁止市(shì)場經營者将遊戲機(jī)應用于賭博方面。即便如此，這種規制也不應被解釋為(wèi)商品的功能(néng)存在非法性，隻是由于該功能(néng)可能(néng)會(huì)被用于非法用途，功能(néng)與非法後果有一(yī)定關聯度，應予以規範管理而已。
2商品功能(néng)與商标權益保護的關系
根據Trips協議第15條第4款的規定：商标拟使用商品或服務的性質，在任何情況下(xià)都不應構成商标注冊的障礙。其中，商品性質就(jiù)包括商品功能(néng)、用途等。這一(yī)規定是為(wèi)了協調不同國(guó)家關于商品流通(tōng)的管理沖突，即避免出現可以在一(yī)國(guó)流通(tōng)的一(yī)類商品可能(néng)無法在另一(yī)國(guó)家合法地銷售的情形。将商品性質與商标注冊分離開(kāi)來，一(yī)方面有利于協調沖突，另一(yī)方面也遵循了行政管理法與私法區分的原則。商品功能(néng)與商标權益的保護不存在關聯的理由如下(xià)：
（一(yī)）從(cóng)部門(mén)法體系看(kàn)，商品功能(néng)不在商标法的調整範圍
根據我國(guó)《商标法》第1條的規定，商标法的立法目的有：第一(yī)，加強商标管理；第二，保護商标專用權，促使生(shēng)産、經營者保證商品和服務質量，維護商标信譽；第三，保障消費(fèi)者和生(shēng)産者、經營者的利益，促進社會(huì)主義市(shì)場經濟的發展。由此可以發現，商标法具有促進商标專用權人、消費(fèi)者與競争者三方利益平衡的價值追求，其基本依托是商标。加強商标管理、保護商标專用權、維護商标信譽等離不開(kāi)商标，促使生(shēng)産經營者保證商品和服務質量，也是為(wèi)了保障商标所傳遞的關于特定商品或服務的綜合信息是一(yī)以貫之的、穩定的。也可以進一(yī)步推論，商标法對社會(huì)主義市(shì)場經濟發展的作用是通(tōng)過調節與商标有關的利益主體間的關系來實現的。縱然市(shì)場經濟的規則體系需要多(duō)種類型的規則，包括市(shì)場主體準入資格與退出規則、市(shì)場行為(wèi)的規制規則、國(guó)家宏觀調控的權力規則等，但是規則的設計也是需要邏輯的。商标法隻選取其中與商标有關的内容進行規定，包括商标注冊與使用以及商标權的取得、行使、保護與運用等，這是商标法内在邏輯的基本要求，也是現代立法科學化的基本體現。商品的生(shēng)産銷售以及管制自(zì)然歸類到(dào)與商品有關的規則體系，無法見(jiàn)容于商标法。也即根據立法體系，無論商品功能(néng)如何，商标法都不會(huì)将其納入調整範圍。
（二）從(cóng)商标與載體相(xiàng)區分的角度看(kàn)，商品功能(néng)屬于載體屬性範疇，與商标不存在關聯
知識産權的客體與載體相(xiàng)區分是知識産權法的基本立足點。混淆兩者的界限将會(huì)無法理清知識産權與所有權的關系，不能(néng)更好地理解知識産權的内在本質，也會(huì)動搖知識産權法的根基。将版權客體與紙(zhǐ)張、電(diàn)磁介質相(xiàng)區分，技(jì)術(shù)方案與載體相(xiàng)區分以及商标與商品相(xiàng)區分，是正确理解知識産權法的基本要求。具體到(dào)商标法，商标法的調整對象是商标，而不是商品，隻有在确定商标權的效力範圍時，商品或服務及其類似商品或服務的範圍才具有意義。而且，規範的是商品或服務範圍，而不是商品或服務的性質。商品功能(néng)屬于商标所依附載體的屬性，并不影響商标功能(néng)、權利取得與保護等内容。當然，如果商品本身是法律規定的禁止流通(tōng)物(wù)，商品無法流通(tōng)就(jiù)會(huì)造成商标權無法獲得。即便如此，與其說是商品的非法性，毋甯說是商品無法流通(tōng)的客觀事(shì)實，是商标權益無法獲得與保護的原因。
（三）從(cóng)法律規範的适用看(kàn)，商标權益的保護應當遵循私法規範，與商品管理的公法規範無關
商标權益是典型的私法權益，與公法規範的關系應當區别對待。私法遵循主體的意思自(zì)治，即隻要在法律不禁止的範圍内，私法主體可以按照(zhào)自(zì)己的意志(zhì)任意創設法律關系。法律禁止的方式包括規定效力性規範與管理性規範等。前者禁止任何人在任何時間地點，以任何方式從(cóng)事(shì)某類行為(wèi)，其目的在于直接維持或保護國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。後者隻是禁止特定人或者在特定時間、地點或者以特定方式從(cóng)事(shì)某類行為(wèi)，其目的在于直接維護特定的管理秩序。違反前者，将會(huì)造成行為(wèi)效果無法獲得法律認可；違反後者，則會(huì)帶來相(xiàng)應的行政責任或刑事(shì)責任。國(guó)家對遊戲機(jī)的功能(néng)進行管理的方式是禁止從(cóng)事(shì)賭博行為(wèi)，是對行為(wèi)方式的管理，目的在于維護特定的管理秩序。對遊戲機(jī)按照(zhào)準入機(jī)型機(jī)種目錄進行備案正是行使管理職能(néng)的體現。這一(yī)規範所産生(shēng)的效力隻是判斷商品的銷售行為(wèi)是否違反行政管理規定，是否應當承當相(xiàng)應責任，而不是否定私法權益。
3對某些觀念的反思
在此，有必要對某些觀念的謬誤進行反思，以便進一(yī)步闡述上(shàng)述法理。需要說明的是，筆者隻對觀念本身進行反思，并不涉及事(shì)實前提的判斷，即姑且不論"非法商品"究竟是否非法。
（一(yī)）對非法商品的商标權益進行保護并未違反"違法必究"原則
"有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究"是我國(guó)社會(huì)主義法制建設的總原則。這并不是說不同性質的問題可以在同一(yī)個(gè)部門(mén)法中予以解決。法律自(zì)有其内在規律，商标法的問題當由商标法解決，商品流通(tōng)問題當由與其相(xiàng)關的管理規則解決。如果不遵循法律運行的規律，将商品性質及其法律後果"遷移"到(dào)商标權益保護上(shàng)，實質就(jiù)是在法律實施中進行"株連"。
法律實施"株連"也會(huì)産生(shēng)合法商标權益被搶奪的效果。權利設定了權利主體與義務主體的關系，具有利益分配、定紛止争等功能(néng)。相(xiàng)應地，權利的喪失也意味著(zhe)利益的喪失與權利所具有的确定權屬、排除他人幹涉的效力的喪失。商标權益的功能(néng)就(jiù)是将市(shì)場利益歸屬于真實、誠實使用商标的生(shēng)産經營者，避免商标搶奪與搶注。由于遊戲機(jī)并非國(guó)家法律禁止流通(tōng)物(wù)，如果因為(wèi)其他事(shì)由剝奪了在先使用者的權益，就(jiù)會(huì)造成已經具有一(yī)定知名度的商标被同行競争者所搶奪或搶注。如此一(yī)來，既非法剝奪了在先使用者的利益，又(yòu)鼓勵了不勞而獲、搭便車等不正當行為(wèi)，還(hái)不利于遊戲機(jī)市(shì)場秩序的穩定。
（二）違法行為(wèi)産生(shēng)的商标權益不受法律保護是一(yī)種似是而非的觀念
表面來看(kàn)，違法行為(wèi)及其效果确實不應當獲得法律保護，否則有鼓勵違法之嫌，也與法律目的背道而馳。但是，這種觀念忽略了違法行為(wèi)與後果應當具有因果關系這一(yī)基本前提。毫無疑問，某一(yī)特定違法行為(wèi)及基于該行為(wèi)産生(shēng)的後果不應當獲得法律保護，但如果後果不是基于違法行為(wèi)而産生(shēng)，則應另當别論。商品的市(shì)場流通(tōng)行為(wèi)是否合乎法律規定，自(zì)然需要依據商品管理的相(xiàng)關規範進行判定，并确定相(xiàng)應後果。基于商品與商标的區分，無論商品流通(tōng)行為(wèi)的法律性質如何，都不會(huì)影響與其無關的商标權益。而且，按照(zhào)權利是"正當、合理、合法、合乎道德"的标準來判斷，此類商标權益也不存在任何瑕疵。将商品性質與商标權益聯系起來的認識根源就(jiù)是将商标與其載體混為(wèi)一(yī)談。
另外，我國(guó)2001年(nián)《著作權法》第4條"依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護"被2010年(nián)《著作權法》第4條"國(guó)家對作品的出版、傳播依法進行監督管理"所取代，正是為(wèi)了糾正内容的違法影響著作權的取得這一(yī)錯(cuò)誤的"株連"觀念。該條的修改背景是2001年(nián)的表述涉嫌違反TRIPS協議的規定。新聞出版法律可以基于社會(huì)管理、國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的需要對作品的内容進行限制，例如不得出版淫穢書刊，但是這并不妨礙著作權人基于創作行為(wèi)獲得著作權。隻是由于管理規則的存在，出版或傳播這些作品要承擔相(xiàng)應責任。2010年(nián)的表述依然被解讀(dú)為(wèi)違法作品上(shàng)不産生(shēng)著作權，并類比到(dào)商标領域，顯然不妥。
結論
在商标權益保護方面，既要避免為(wèi)商品功能(néng)貼标簽，又(yòu)要避免将商品功能(néng)等無關要素作為(wèi)商标權益是否應當獲得保護的依據。在"捕魚達人"商标行政糾紛案中，如果一(yī)方面将退币退彩票功能(néng)直接認定為(wèi)賭博功能(néng)，進而認為(wèi)具備該功能(néng)的遊戲機(jī)為(wèi)非法商品，實際上(shàng)就(jiù)是為(wèi)商品功能(néng)貼上(shàng)非法标簽；另一(yī)方面又(yòu)認為(wèi)商品性質影響商标權益的保護。這些觀點顯然是不适當的。如果從(cóng)商品功能(néng)的本原含義出發，如果遵循商标權客體與載體的區分、公法與私法的區分等基本立場，商标權益的保護就(jiù)隻與商标權益的取得是否合法正當有關，與其他行為(wèi)的合法與否無關，也與管理規範無關。
上(shàng)一(yī)條 ： 我國(guó)開(kāi)啓商标評審案件(jiàn)“口審模式”
下(xià)一(yī)條 ： 河北(běi)省律師(shī)協會(huì)關于印發《河北(běi)省律師(shī)服務收費(fèi)指導意見(jiàn)》 ...
