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“違法使用”的商标不受在先使用制度保護
添加時間：2017-05-15
在國(guó)家禁止流通(tōng)的商品上(shàng)使用未注冊商标，是否屬于我國(guó)商标法意義上(shàng)的在先使用并得到(dào)法律的保護？
事(shì)實上(shàng)，對未注冊商标進行保護符合商标法鼓勵商标積極使用行為(wèi)的初衷，商标的生(shēng)命與價值在于使用。"使用取得"制度體現了公平正義的原則，其對抗在後搶注人的法理正當性是顯而易見(jiàn)的，彌補了商标注冊制的缺陷。我國(guó)現行商标法第三十二條設置了在先使用條款："不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一(yī)定影響的商标。"不難發現其中的要件(jiàn)包含有二：首先是他人已經使用，其次是有一(yī)定影響。商标在先使用人使用商标并産生(shēng)一(yī)定的影響時必然付出了勞動，這種付出所獲得的收益即商标價值的提升應歸屬于在先使用人。商标價值可以理解為(wèi)商譽的體現，使得商标與其使用的商品或服務産生(shēng)穩定、持久的聯系。立法者意在給予經過在先使用而獲得一(yī)定影響的商标一(yī)種創設"使用權"，以防止他人搶注導緻商标混淆，掠奪在先使用人創造的商譽。
筆者認為(wèi)在先的非法權益不屬于商标法第三十一(yī)條在先使用制度應當考慮保護的對象。英國(guó)法諺有雲："請求衡平救濟者必須有幹淨之手。"受保護的在先權利必須是合法的權利，即該商業(yè)标識沒有法律上(shàng)的瑕疵，否則無法對抗在後的合法權利。權利合法強調發生(shēng)沖突的權利不得存在瑕疵。在我國(guó)，商标本身有損公共利益造成不良影響或者屬于侵犯他人權利的非法使用都是明确不允許注冊的，或者在注冊之後可以被宣告無效的。同理，商标在先使用要想獲得保護，行為(wèi)本身不得違法，否則有違誠實信用原則及"使用取得"制度的本意，以劣币驅逐良币難謂合理正當。就(jiù)第二個(gè)要件(jiàn)來說，商譽在經濟上(shàng)體現為(wèi)與市(shì)場平均收益相(xiàng)比的優勢收益，它是由顧客形成的良好聲譽、企業(yè)管理卓著、經營效率較好、生(shēng)産技(jì)術(shù)的壟斷以及地理位置的天然優勢所産生(shēng)的。商标使用帶來的負面評價本身是一(yī)種消極影響，即使企業(yè)因此獲得了許多(duō)收益，但給公共利益或他人利益造成的負面影響同樣使這種私權不能(néng)獲得保護。筆者認為(wèi)，權利使用在先是形式要件(jiàn)，權利合法是實質要件(jiàn)，缺乏實質要件(jiàn)談在先使用保護也是枉然。因此，在先違法使用不構成保護未注冊商标的正當理由。
商标的違法使用行為(wèi)應當如何理解乃問題的關鍵。首先必須明确的是，商标保護制度關注的要素不僅僅是商标本身，還(hái)包括使用的商品或服務，這一(yī)點從(cóng)商标注冊異議程序到(dào)商标撤銷、無效制度乃至侵權"混淆"認定都可以體現，且不容忽視。因此，商标使用的違法行為(wèi)既包含使用商标本身的行為(wèi)違法，還(hái)包括商标使用的商品或服務具有違法性質的情形。
使用商标本身的行為(wèi)違法主要指的是未經許可使用他人商标，導緻他人的注冊商标專用權或其他私權利受到(dào)侵犯。
商品或服務的性質違法也是導緻商标在先使用違法的重要因素。如果國(guó)家對商品或服務本身有特殊規定，違反規定進行生(shēng)産、銷售，在商品上(shàng)使用商标不能(néng)謂之正當的使用行為(wèi)。商品或服務本身的違法雖然在商标法中沒有規定，但根據"價值位階"理論，私權在與公權力相(xiàng)沖突時，自(zì)然不能(néng)得到(dào)完整的保護，應優先讓位于社會(huì)及公共利益。按照(zhào)美國(guó)司法實踐中的觀點，在商業(yè)活動中使用商标并不是"使用取得"商标的唯一(yī)條件(jiàn)，隻有在商業(yè)中合法使用才能(néng)取得商标。商标與商品之間存在必然的聯系，相(xiàng)關政策如果允許涉及到(dào)違禁商品或服務的标識授權注冊，将把商标保護的利益擴展到(dào)違反法律規定開(kāi)展相(xiàng)關商業(yè)活動的銷售者身上(shàng)。違禁商品或服務，諸如賭博機(jī)、毒品以及色情服務等，如果商标法将這些商品或服務的違法性與商标剝離開(kāi)，承認此類商标的合法性，那麽很可能(néng)導緻市(shì)場上(shàng)的非法交易猖獗，出現惡性競争，後果不堪設想。商标使用的行為(wèi)違法尚且不能(néng)得到(dào)在先使用的庇護，根據舉輕明重原則，商品或服務的性質違法有損社會(huì)及公共利益，更加不能(néng)阻擊在後注冊商标。進一(yī)步來看(kàn)，違禁商品或服務所産生(shēng)的"一(yī)定影響"以擾亂社會(huì)秩序、犧牲公共利益為(wèi)代價，前文已述不能(néng)謂之"商譽"，保護這種負面影響也與我國(guó)商标法的法制理念及精神相(xiàng)悖。但實踐中應當嚴格區分違禁商品或服務本身與商品或服務的違法經營行為(wèi)。有些商品或服務本身不是國(guó)家禁止流通(tōng)的，隻是經營者在經營過程中改變了商品或服務的性質或用途以牟利。筆者認為(wèi)，如果僅僅是商品或服務的商業(yè)經營行為(wèi)違法，濫用商品或服務功能(néng)的行為(wèi)不影響商品或服務的本身性質，不能(néng)因為(wèi)一(yī)些商家的違法經營行為(wèi)而排除商标的在先使用。（華東政法大學 何雨菁）
事(shì)實上(shàng)，對未注冊商标進行保護符合商标法鼓勵商标積極使用行為(wèi)的初衷，商标的生(shēng)命與價值在于使用。"使用取得"制度體現了公平正義的原則，其對抗在後搶注人的法理正當性是顯而易見(jiàn)的，彌補了商标注冊制的缺陷。我國(guó)現行商标法第三十二條設置了在先使用條款："不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一(yī)定影響的商标。"不難發現其中的要件(jiàn)包含有二：首先是他人已經使用，其次是有一(yī)定影響。商标在先使用人使用商标并産生(shēng)一(yī)定的影響時必然付出了勞動，這種付出所獲得的收益即商标價值的提升應歸屬于在先使用人。商标價值可以理解為(wèi)商譽的體現，使得商标與其使用的商品或服務産生(shēng)穩定、持久的聯系。立法者意在給予經過在先使用而獲得一(yī)定影響的商标一(yī)種創設"使用權"，以防止他人搶注導緻商标混淆，掠奪在先使用人創造的商譽。
筆者認為(wèi)在先的非法權益不屬于商标法第三十一(yī)條在先使用制度應當考慮保護的對象。英國(guó)法諺有雲："請求衡平救濟者必須有幹淨之手。"受保護的在先權利必須是合法的權利，即該商業(yè)标識沒有法律上(shàng)的瑕疵，否則無法對抗在後的合法權利。權利合法強調發生(shēng)沖突的權利不得存在瑕疵。在我國(guó)，商标本身有損公共利益造成不良影響或者屬于侵犯他人權利的非法使用都是明确不允許注冊的，或者在注冊之後可以被宣告無效的。同理，商标在先使用要想獲得保護，行為(wèi)本身不得違法，否則有違誠實信用原則及"使用取得"制度的本意，以劣币驅逐良币難謂合理正當。就(jiù)第二個(gè)要件(jiàn)來說，商譽在經濟上(shàng)體現為(wèi)與市(shì)場平均收益相(xiàng)比的優勢收益，它是由顧客形成的良好聲譽、企業(yè)管理卓著、經營效率較好、生(shēng)産技(jì)術(shù)的壟斷以及地理位置的天然優勢所産生(shēng)的。商标使用帶來的負面評價本身是一(yī)種消極影響，即使企業(yè)因此獲得了許多(duō)收益，但給公共利益或他人利益造成的負面影響同樣使這種私權不能(néng)獲得保護。筆者認為(wèi)，權利使用在先是形式要件(jiàn)，權利合法是實質要件(jiàn)，缺乏實質要件(jiàn)談在先使用保護也是枉然。因此，在先違法使用不構成保護未注冊商标的正當理由。
商标的違法使用行為(wèi)應當如何理解乃問題的關鍵。首先必須明确的是，商标保護制度關注的要素不僅僅是商标本身，還(hái)包括使用的商品或服務，這一(yī)點從(cóng)商标注冊異議程序到(dào)商标撤銷、無效制度乃至侵權"混淆"認定都可以體現，且不容忽視。因此，商标使用的違法行為(wèi)既包含使用商标本身的行為(wèi)違法，還(hái)包括商标使用的商品或服務具有違法性質的情形。
使用商标本身的行為(wèi)違法主要指的是未經許可使用他人商标，導緻他人的注冊商标專用權或其他私權利受到(dào)侵犯。
商品或服務的性質違法也是導緻商标在先使用違法的重要因素。如果國(guó)家對商品或服務本身有特殊規定，違反規定進行生(shēng)産、銷售，在商品上(shàng)使用商标不能(néng)謂之正當的使用行為(wèi)。商品或服務本身的違法雖然在商标法中沒有規定，但根據"價值位階"理論，私權在與公權力相(xiàng)沖突時，自(zì)然不能(néng)得到(dào)完整的保護，應優先讓位于社會(huì)及公共利益。按照(zhào)美國(guó)司法實踐中的觀點，在商業(yè)活動中使用商标并不是"使用取得"商标的唯一(yī)條件(jiàn)，隻有在商業(yè)中合法使用才能(néng)取得商标。商标與商品之間存在必然的聯系，相(xiàng)關政策如果允許涉及到(dào)違禁商品或服務的标識授權注冊，将把商标保護的利益擴展到(dào)違反法律規定開(kāi)展相(xiàng)關商業(yè)活動的銷售者身上(shàng)。違禁商品或服務，諸如賭博機(jī)、毒品以及色情服務等，如果商标法将這些商品或服務的違法性與商标剝離開(kāi)，承認此類商标的合法性，那麽很可能(néng)導緻市(shì)場上(shàng)的非法交易猖獗，出現惡性競争，後果不堪設想。商标使用的行為(wèi)違法尚且不能(néng)得到(dào)在先使用的庇護，根據舉輕明重原則，商品或服務的性質違法有損社會(huì)及公共利益，更加不能(néng)阻擊在後注冊商标。進一(yī)步來看(kàn)，違禁商品或服務所産生(shēng)的"一(yī)定影響"以擾亂社會(huì)秩序、犧牲公共利益為(wèi)代價，前文已述不能(néng)謂之"商譽"，保護這種負面影響也與我國(guó)商标法的法制理念及精神相(xiàng)悖。但實踐中應當嚴格區分違禁商品或服務本身與商品或服務的違法經營行為(wèi)。有些商品或服務本身不是國(guó)家禁止流通(tōng)的，隻是經營者在經營過程中改變了商品或服務的性質或用途以牟利。筆者認為(wèi)，如果僅僅是商品或服務的商業(yè)經營行為(wèi)違法，濫用商品或服務功能(néng)的行為(wèi)不影響商品或服務的本身性質，不能(néng)因為(wèi)一(yī)些商家的違法經營行為(wèi)而排除商标的在先使用。（華東政法大學 何雨菁）
