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如何正确理解商标法意義上(shàng)的商标使用
添加時間：2017-05-10
本文要旨：《商标法》第四十八條規定，本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器(qì)以及商品交易文書上(shàng)，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識别商品來源的行為(wèi)。第四十九條第二款規定，注冊商标成為(wèi)其核定使用的商品的通(tōng)用名稱或者沒有正當理由連續三年(nián)不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商标局申請撤銷該注冊商标。根據上(shàng)述規定，在撤銷連續三年(nián)停止使用注冊商标案件(jiàn)中，判定注冊商标能(néng)否維持注冊有效，重點在于判斷商标注冊人/使用人的使用行為(wèi)是否構成"商标法意義上(shàng)的商标使用"。筆者結合工(gōng)作實踐和最高(gāo)人民(mín)法院的判例，謹提出幾點個(gè)人思考。
截止到(dào)2016年(nián)底，中國(guó)的商标申請量已經連續14年(nián)位居世界第一(yī)，商标有效注冊量為(wèi)1237.6萬件(jiàn)。在如此龐大的數字背後是稀缺的文字資源，雖然國(guó)标（GB）規定的常用漢字一(yī)共有6763個(gè)，但商标名稱的特殊性，加上(shàng)中國(guó)人的喜好，使得适合作為(wèi)商标名稱的漢字大大減少。想到(dào)一(yī)個(gè)好的商标名字，通(tōng)過商标查詢，确定在先無相(xiàng)同或近似的有效商标直至注冊成功，變得越來越難，尤其是兩個(gè)漢字組成的商标。
另一(yī)方面，商标注冊數量持續增加與投入市(shì)場實際運營的商标數量增長(cháng)速度并不一(yī)緻，從(cóng)而導緻了大量商标的閑置。從(cóng)未投入市(shì)場的商标及企業(yè)投入運營後又(yòu)退出市(shì)場的商标，不再發揮商标的功能(néng)和作用，此種情況下(xià)，如果繼續維持商标注冊人對該商标的專用權，不僅是對商标稀缺資源的浪費(fèi)，而且不利于商标作為(wèi)市(shì)場要素的自(zì)由流轉和效能(néng)發揮。
為(wèi)了解決這一(yī)矛盾，我國(guó)商标法規定了注冊商标的撤銷制度。即《商标法》第四十九條第二款，注冊商标成為(wèi)其核定使用的商品的通(tōng)用名稱或者沒有正當理由連續三年(nián)不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商标局申請撤銷該注冊商标。
被撤掉的商标都是相(xiàng)似的，即未進行商标法意義上(shàng)的使用且無不使用的正當理由；未被撤掉的商标則各有各的理由，要麽是商标注冊人提供的各種商标使用證據被依法認定為(wèi)進行了商标法意義上(shàng)的使用，要麽是商标注冊人存在不使用的正當理由，權利予以維持。
商标使用人提交的商标使用證據能(néng)否被認定為(wèi)"商标法意義上(shàng)的商标使用"是維持注冊商标有效的關鍵所在。實踐中，很多(duō)商标使用人由于不理解"商标法意義的商标使用"這一(yī)概念，提交的證據不符合《商标法》要求，導緻注冊商标被撤銷。那麽究竟何謂"商标法意義上(shàng)的商标使用"呢(ne)？我們需要從(cóng)以下(xià)幾個(gè)要素進行分析。
首先，就(jiù)商标的使用主體來講，《商标法實施條例》第六十六條第二款規定，"前款所稱使用的證據材料，包括商标注冊人使用注冊商标的證據材料和商标注冊人許可他人使用注冊商标的證據材料。"即商标的使用包括商标注冊人自(zì)身的使用以及被許可人進行的使用。
其次，就(jiù)商标的使用範圍而言，采嚴格解釋标準。即"注冊商标應當在核定使用的商品上(shàng)使用"，常見(jiàn)的兩種類型，一(yī)種為(wèi)核準注冊的商品與實際使用的商品屬于類似商品，另一(yī)種為(wèi)核準使用的名稱為(wèi)寬泛大名稱，實際使用的商品被寬泛大名稱包含。前者如核定使用在"食用澱粉"産品，實際使用在"藕粉"上(shàng)的證據不能(néng)認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的使用；後者如核定使用的産品為(wèi)"服裝"，則在具體商品"上(shàng)衣"上(shàng)的使用證據可以認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的使用。
再次，就(jiù)商标的使用方式來講，《商标法》第四十八條規定，"本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器(qì)以及商品交易文書上(shàng)，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識别商品來源的行為(wèi)。"考察立法者的立法本意，可以得知，不以識别商品來源為(wèi)目的的使用商标，或者将商标用于非商業(yè)的活動中，不構成商标法意義上(shàng)的使用。換言之，聲稱注冊人擁有商标權的聲明書，商标轉讓或許可授權等行為(wèi)，因欠缺用于商業(yè)用途的主觀意圖，且無法發揮識别商品來源的商标基本功能(néng)，不被視作"商标的使用"；另外，若商标使用人無真實使用的主觀意圖，隻是為(wèi)了規避商标被撤銷而進行少量使用，也無法使商标發揮識别商品來源的功能(néng)，不應視為(wèi)"商标的使用"。因此，根據前款規定可以看(kàn)出，商标法意義上(shàng)的使用應滿足以下(xià)條件(jiàn)：商标使用方式必須用于識别商品來源，商标使用者主觀上(shàng)同時必須具備将其用作商标使用的意圖，客觀上(shàng)進行了商标的使用。
針對撤銷商标連續三年(nián)不使用的情況，審查機(jī)關在審查後，一(yī)般有三種結論，"XX在指定期限内未向我局提交其使用XX商标的證據材料"、"XX提供的使用證據有效"、"XX提供的使用證據無效"。結合法律規定和審查實踐，筆者認為(wèi)提供的商标使用證據若被認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的使用，至少應滿足以下(xià)條件(jiàn)：使用人應當具有将商标用于商業(yè)用途的主觀意圖，商标使用證據材料真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)使用。
如，在較為(wèi)知名的第1240054号"大橋DAQIAO及圖"商标撤銷複審行政糾紛案中，北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院認為(wèi)"判定商标使用行為(wèi)是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為(wèi)目的的象征性使用行為(wèi)，應綜合考察行為(wèi)人使用該商标的主觀目的、具體使用方式、是否還(hái)存在其他使用商标的行為(wèi)等因素。""大橋DAQIAO及圖"商标的使用人提供的使用證據雖然滿足了商标使用的客觀條件(jiàn)，但未滿足商标使用人将商标用于商業(yè)用途的主觀意圖，從(cóng)而未被認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的商标使用證據，最終商标被撤銷。
在該案中，當事(shì)人主張的對商标的使用主要是指有關涉案商标的一(yī)份《湖(hú)州日報(bào)》的廣告和一(yī)張銷售額為(wèi)1800元的發票。北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院認為(wèi)，當事(shì)人使用複審商标的商品銷售額僅為(wèi)1800元，提供使用證據的期間内也僅有一(yī)次廣告行為(wèi)投放(fàng)于在全國(guó)發行量并不大的《湖(hú)州日報(bào)》上(shàng)，且上(shàng)述使用證據産生(shēng)的日期位于提供證據三年(nián)期間證據材料的後期。因此認定當事(shì)人的使用行為(wèi)系出于規避《商标法》第四十四條相(xiàng)關規定以維持其注冊效力目的的象征性使用行為(wèi)，而不是出于真實商業(yè)目的使用複審商标，最終涉案商标被撤銷。
北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院在審理該案中認為(wèi)，商标使用應當具有真實性和指向性，即商标使用是商标權人控制下(xià)的使用，該使用行為(wèi)能(néng)夠表達出該商标與特定商品或服務的關聯性，能(néng)夠使相(xiàng)關公衆意識到(dào)該商标指向了特定的商品或服務。對于僅以或主要以維持注冊效力為(wèi)目的的象征性使用商标的行為(wèi)，不應視為(wèi)在商标法意義上(shàng)使用商标。［①］
本案提出的"象征性使用"的概念是我國(guó)近幾年(nián)才在商标評審司法審查實踐中出現并被采用。所謂"象征性使用行為(wèi)"是指商标注冊人為(wèi)了維持該商标的有效性，避免因連續三年(nián)未使用被撤銷而進行的商标使用行為(wèi)，此種使用行為(wèi)的目的并非為(wèi)了發揮該商标的識别作用。
根據主客觀相(xiàng)一(yī)緻原則，商标法所規定的商标使用為(wèi)主觀上(shàng)商标使用人有将商标用于商業(yè)使用的意圖，客觀上(shàng)商标的使用是真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)的使用。在"大橋DAQIAO"商标撤銷案中，即未同時滿足以上(shàng)兩個(gè)條件(jiàn)，其商标使用人對商标的使用是以應對商标撤銷風險而進行的象征使用，是偶發的、未達到(dào)一(yī)定規模的、臨時的使用行為(wèi)，此種使用行為(wèi)不符合商業(yè)使用的習慣，屬于典型的鑽漏洞、小(xiǎo)聰明行為(wèi)。因此，其提供的使用證據不符合主客觀相(xiàng)統一(yī)的原則，而未被認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的商标使用。
商标最主要的功能(néng)是區分商品和服務來源，而這一(yī)功能(néng)的實現在于商标被實際使用，否則相(xiàng)關公衆不能(néng)将商标與具體的商品或服務建立有效的聯系，商标也就(jiù)失去了其存在的價值。因此，注冊商标的撤銷制度是檢驗商标是否發揮其功能(néng)的一(yī)把鑰匙，而正确理解商标法意義上(shàng)的商标使用，不僅要求商标使用人主觀上(shàng)具有使用的意圖，而且客觀上(shàng)能(néng)夠提供符合真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)使用要求的證據，才能(néng)形成固定商标權利繼續有效的"鎖"。
結語：
撤銷三年(nián)不使用商标制度的立法目的在于引導、鼓勵商标所有人真實、積極使用商标，充分發揮商标功能(néng)，避免商标資源的閑置、浪費(fèi)，對于商标使用人來說，主觀上(shàng)應當确有真實的使用意圖，客觀上(shàng)對商标進行了真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)的使用，使得商标發揮了識别商品或服務來源的功能(néng)，才能(néng)認定為(wèi)其進行了商标法意義上(shàng)的使用。因此，正确理解商标撤銷制度對于企業(yè)提前應對撤銷或者申請撤銷，都具有重要意義。
截止到(dào)2016年(nián)底，中國(guó)的商标申請量已經連續14年(nián)位居世界第一(yī)，商标有效注冊量為(wèi)1237.6萬件(jiàn)。在如此龐大的數字背後是稀缺的文字資源，雖然國(guó)标（GB）規定的常用漢字一(yī)共有6763個(gè)，但商标名稱的特殊性，加上(shàng)中國(guó)人的喜好，使得适合作為(wèi)商标名稱的漢字大大減少。想到(dào)一(yī)個(gè)好的商标名字，通(tōng)過商标查詢，确定在先無相(xiàng)同或近似的有效商标直至注冊成功，變得越來越難，尤其是兩個(gè)漢字組成的商标。
另一(yī)方面，商标注冊數量持續增加與投入市(shì)場實際運營的商标數量增長(cháng)速度并不一(yī)緻，從(cóng)而導緻了大量商标的閑置。從(cóng)未投入市(shì)場的商标及企業(yè)投入運營後又(yòu)退出市(shì)場的商标，不再發揮商标的功能(néng)和作用，此種情況下(xià)，如果繼續維持商标注冊人對該商标的專用權，不僅是對商标稀缺資源的浪費(fèi)，而且不利于商标作為(wèi)市(shì)場要素的自(zì)由流轉和效能(néng)發揮。
為(wèi)了解決這一(yī)矛盾，我國(guó)商标法規定了注冊商标的撤銷制度。即《商标法》第四十九條第二款，注冊商标成為(wèi)其核定使用的商品的通(tōng)用名稱或者沒有正當理由連續三年(nián)不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商标局申請撤銷該注冊商标。
被撤掉的商标都是相(xiàng)似的，即未進行商标法意義上(shàng)的使用且無不使用的正當理由；未被撤掉的商标則各有各的理由，要麽是商标注冊人提供的各種商标使用證據被依法認定為(wèi)進行了商标法意義上(shàng)的使用，要麽是商标注冊人存在不使用的正當理由，權利予以維持。
商标使用人提交的商标使用證據能(néng)否被認定為(wèi)"商标法意義上(shàng)的商标使用"是維持注冊商标有效的關鍵所在。實踐中，很多(duō)商标使用人由于不理解"商标法意義的商标使用"這一(yī)概念，提交的證據不符合《商标法》要求，導緻注冊商标被撤銷。那麽究竟何謂"商标法意義上(shàng)的商标使用"呢(ne)？我們需要從(cóng)以下(xià)幾個(gè)要素進行分析。
首先，就(jiù)商标的使用主體來講，《商标法實施條例》第六十六條第二款規定，"前款所稱使用的證據材料，包括商标注冊人使用注冊商标的證據材料和商标注冊人許可他人使用注冊商标的證據材料。"即商标的使用包括商标注冊人自(zì)身的使用以及被許可人進行的使用。
其次，就(jiù)商标的使用範圍而言，采嚴格解釋标準。即"注冊商标應當在核定使用的商品上(shàng)使用"，常見(jiàn)的兩種類型，一(yī)種為(wèi)核準注冊的商品與實際使用的商品屬于類似商品，另一(yī)種為(wèi)核準使用的名稱為(wèi)寬泛大名稱，實際使用的商品被寬泛大名稱包含。前者如核定使用在"食用澱粉"産品，實際使用在"藕粉"上(shàng)的證據不能(néng)認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的使用；後者如核定使用的産品為(wèi)"服裝"，則在具體商品"上(shàng)衣"上(shàng)的使用證據可以認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的使用。
再次，就(jiù)商标的使用方式來講，《商标法》第四十八條規定，"本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器(qì)以及商品交易文書上(shàng)，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識别商品來源的行為(wèi)。"考察立法者的立法本意，可以得知，不以識别商品來源為(wèi)目的的使用商标，或者将商标用于非商業(yè)的活動中，不構成商标法意義上(shàng)的使用。換言之，聲稱注冊人擁有商标權的聲明書，商标轉讓或許可授權等行為(wèi)，因欠缺用于商業(yè)用途的主觀意圖，且無法發揮識别商品來源的商标基本功能(néng)，不被視作"商标的使用"；另外，若商标使用人無真實使用的主觀意圖，隻是為(wèi)了規避商标被撤銷而進行少量使用，也無法使商标發揮識别商品來源的功能(néng)，不應視為(wèi)"商标的使用"。因此，根據前款規定可以看(kàn)出，商标法意義上(shàng)的使用應滿足以下(xià)條件(jiàn)：商标使用方式必須用于識别商品來源，商标使用者主觀上(shàng)同時必須具備将其用作商标使用的意圖，客觀上(shàng)進行了商标的使用。
針對撤銷商标連續三年(nián)不使用的情況，審查機(jī)關在審查後，一(yī)般有三種結論，"XX在指定期限内未向我局提交其使用XX商标的證據材料"、"XX提供的使用證據有效"、"XX提供的使用證據無效"。結合法律規定和審查實踐，筆者認為(wèi)提供的商标使用證據若被認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的使用，至少應滿足以下(xià)條件(jiàn)：使用人應當具有将商标用于商業(yè)用途的主觀意圖，商标使用證據材料真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)使用。
如，在較為(wèi)知名的第1240054号"大橋DAQIAO及圖"商标撤銷複審行政糾紛案中，北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院認為(wèi)"判定商标使用行為(wèi)是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為(wèi)目的的象征性使用行為(wèi)，應綜合考察行為(wèi)人使用該商标的主觀目的、具體使用方式、是否還(hái)存在其他使用商标的行為(wèi)等因素。""大橋DAQIAO及圖"商标的使用人提供的使用證據雖然滿足了商标使用的客觀條件(jiàn)，但未滿足商标使用人将商标用于商業(yè)用途的主觀意圖，從(cóng)而未被認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的商标使用證據，最終商标被撤銷。
在該案中，當事(shì)人主張的對商标的使用主要是指有關涉案商标的一(yī)份《湖(hú)州日報(bào)》的廣告和一(yī)張銷售額為(wèi)1800元的發票。北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院認為(wèi)，當事(shì)人使用複審商标的商品銷售額僅為(wèi)1800元，提供使用證據的期間内也僅有一(yī)次廣告行為(wèi)投放(fàng)于在全國(guó)發行量并不大的《湖(hú)州日報(bào)》上(shàng)，且上(shàng)述使用證據産生(shēng)的日期位于提供證據三年(nián)期間證據材料的後期。因此認定當事(shì)人的使用行為(wèi)系出于規避《商标法》第四十四條相(xiàng)關規定以維持其注冊效力目的的象征性使用行為(wèi)，而不是出于真實商業(yè)目的使用複審商标，最終涉案商标被撤銷。
北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院在審理該案中認為(wèi)，商标使用應當具有真實性和指向性，即商标使用是商标權人控制下(xià)的使用，該使用行為(wèi)能(néng)夠表達出該商标與特定商品或服務的關聯性，能(néng)夠使相(xiàng)關公衆意識到(dào)該商标指向了特定的商品或服務。對于僅以或主要以維持注冊效力為(wèi)目的的象征性使用商标的行為(wèi)，不應視為(wèi)在商标法意義上(shàng)使用商标。［①］
本案提出的"象征性使用"的概念是我國(guó)近幾年(nián)才在商标評審司法審查實踐中出現并被采用。所謂"象征性使用行為(wèi)"是指商标注冊人為(wèi)了維持該商标的有效性，避免因連續三年(nián)未使用被撤銷而進行的商标使用行為(wèi)，此種使用行為(wèi)的目的并非為(wèi)了發揮該商标的識别作用。
根據主客觀相(xiàng)一(yī)緻原則，商标法所規定的商标使用為(wèi)主觀上(shàng)商标使用人有将商标用于商業(yè)使用的意圖，客觀上(shàng)商标的使用是真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)的使用。在"大橋DAQIAO"商标撤銷案中，即未同時滿足以上(shàng)兩個(gè)條件(jiàn)，其商标使用人對商标的使用是以應對商标撤銷風險而進行的象征使用，是偶發的、未達到(dào)一(yī)定規模的、臨時的使用行為(wèi)，此種使用行為(wèi)不符合商業(yè)使用的習慣，屬于典型的鑽漏洞、小(xiǎo)聰明行為(wèi)。因此，其提供的使用證據不符合主客觀相(xiàng)統一(yī)的原則，而未被認定為(wèi)商标法意義上(shàng)的商标使用。
商标最主要的功能(néng)是區分商品和服務來源，而這一(yī)功能(néng)的實現在于商标被實際使用，否則相(xiàng)關公衆不能(néng)将商标與具體的商品或服務建立有效的聯系，商标也就(jiù)失去了其存在的價值。因此，注冊商标的撤銷制度是檢驗商标是否發揮其功能(néng)的一(yī)把鑰匙，而正确理解商标法意義上(shàng)的商标使用，不僅要求商标使用人主觀上(shàng)具有使用的意圖，而且客觀上(shàng)能(néng)夠提供符合真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)使用要求的證據，才能(néng)形成固定商标權利繼續有效的"鎖"。
結語：
撤銷三年(nián)不使用商标制度的立法目的在于引導、鼓勵商标所有人真實、積極使用商标，充分發揮商标功能(néng)，避免商标資源的閑置、浪費(fèi)，對于商标使用人來說，主觀上(shàng)應當确有真實的使用意圖，客觀上(shàng)對商标進行了真實、合法、商業(yè)、公開(kāi)的使用，使得商标發揮了識别商品或服務來源的功能(néng)，才能(néng)認定為(wèi)其進行了商标法意義上(shàng)的使用。因此，正确理解商标撤銷制度對于企業(yè)提前應對撤銷或者申請撤銷，都具有重要意義。
