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商标的顯著性怎麽理解
添加時間：2016-10-24
商标的顯著性在不同的語境中有著(zhe)不同的含義，舉其要者有三種：第一(yī)，我國(guó)修改前《商标法》第7條規定"商标使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便于識别"。此處的顯著特征即顯著性，是指商标識别商品來源的顯著性。第二，我國(guó)現行《商标法》第9條的規定，即"申請注冊的商标，應當具有顯著特征，便于識别，并不得與他人在先取得的合法權利相(xiàng)沖突"，此處"他人在先取得的合法權利"應是他人申請在先的商标權利或者他人申請在先并已獲得注冊的商标權。因此，從(cóng)整體上(shàng)理解本條規定，商标的顯著性不僅包含識别性，還(hái)包含與其他商标的區别性，即商标區分商品來源的顯著性。第三，"一(yī)個(gè)商标越知名就(jiù)越顯著"。換言之，商标的知名度越高(gāo)，其顯著性越強。此處的顯著性為(wèi)知名度所吸收，商标的顯著性通(tōng)過使用取得，即因商标知名度的提高(gāo)使商标顯著性獲得提升。
一(yī)、商标識别商品來源的顯著性——識别性
商标具備識别性是其獲得注冊保護的前提條件(jiàn)，如果"商标"缺乏識别性，就(jiù)不能(néng)承擔其區分商品或者服務來源的功能(néng)，也不能(néng)達到(dào)與他人商品相(xiàng)區别的效果。換言之，缺乏顯著性的商标隻是符号，不是實質意義上(shàng)的商标。商标注冊主管機(jī)關對商标注冊申請的實質審查首先就(jiù)是對商标顯著性的審查。國(guó)際公約和世界多(duō)數國(guó)家商标法都規定商标應當具備顯著性。如根據《巴黎公約》第6條之五B款規定，商标缺乏顯著特征，或者僅由商業(yè)中用以表示商品的種類、質量、數量、用途、價值、産地或者生(shēng)産時間的符号或标記組成，或者僅由在被請求給予保護的國(guó)家的現代語言或者善意的商業(yè)實踐中慣用的符号或者标記組成的，各成員(yuán)國(guó)商标注冊主管機(jī)關可以拒絕注冊或者宣告注冊無效。《日本商标法》第3條規定，下(xià)列商标不得獲得注冊：（1）僅由以普通(tōng)方式表示其使用商品或者服務通(tōng)用名稱的标志(zhì)組成的商标；（2）僅由其使用商品或者服務上(shàng)的慣用标記組成的商标；（3）僅由以普通(tōng)方式表示其使用商品的産地、銷售地、品質、原材料、效能(néng)、用途、數量、形狀（含包裝的形狀）、價格，或生(shēng)産、使用的方法、時間的标志(zhì)，或其使用服務的提供場所、質量、提供服務使用的物(wù)品、效能(néng)、用途、數量、方式、或者提供服務的時間和方式的标志(zhì)組成的商标；（4）僅由以普通(tōng)方式表示的常見(jiàn)姓氏或名稱的标志(zhì)組成的商标；（5）僅由過于簡單和常見(jiàn)的标志(zhì)組成的商标；（6）其他消費(fèi)者不能(néng)區分出與某人業(yè)務有關的商品或者服務的商标。我國(guó)台灣地區《商标法》第5條規定，商标"應足以使商品或服務之相(xiàng)關消費(fèi)者認識其為(wèi)表彰商品或服務之标識，并得藉以與他人之商品或服務相(xiàng)區别。"
我國(guó)《商标法》在第9條規定"商标應當具有顯著性"的基礎上(shàng)，以第11條第一(yī)款明确規定缺乏顯著特征的符号不得作為(wèi)商标注冊，如商标由其指定商品的通(tōng)用名稱、圖形、型号構成的；商标直接表示其指定商品的質量、主要原料、功能(néng)、用途、重量、數量及其他特點的。但顯著性是一(yī)個(gè)抽象的不确定的法律概念，商标法不可能(néng)窮盡商标缺乏顯著性的情形。因此，我國(guó)商标局在商标審查實踐的基礎上(shàng)，制訂了商标顯著性審查标準，如《商标審查标準》（1994年(nián)12月(yuè)）、《外文商标審查标準》（2001年(nián)12月(yuè)）。
關于一(yī)個(gè)商标是否具有顯著性，主要有兩種觀點：
一(yī)是外觀構成說，認為(wèi)顯著性是指商标本身的構成而言，即構成商标的符号便于識别，能(néng)夠引起消費(fèi)者的注意，該符号就(jiù)具有商标的顯著性。至于該符号作為(wèi)商标能(néng)使消費(fèi)者識别該商品的來源，即所謂自(zì)他商品識别力，隻是顯著性的結果而已。
二是自(zì)他商品識别力說，認為(wèi)顯著性乃商标借以識别自(zì)己與他人商品之能(néng)力，是一(yī)相(xiàng)對的概念，須考慮該商标使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素，故隻能(néng)在個(gè)案中決定。凡是符号具有識别商品來源能(néng)力者，即具有商标的顯著性。如果符号本身在外觀上(shàng)欠缺商标的顯著性，但經過長(cháng)期實際，具有識别商品來源的作用，也承認該符号具有了商标的顯著性。日本和我國(guó)台灣地區之通(tōng)說及實務見(jiàn)解均采自(zì)他商品識别力說。商标是區分商品來源的符号，外觀構成說全然不考慮使用商品、消費(fèi)者等因素，顯然有失妥當。例如，"花好月(yuè)圓"作為(wèi)一(yī)個(gè)符号，一(yī)般而言，具有作為(wèi)商标的顯著性，但我國(guó)商标主管機(jī)關認為(wèi)，因其是人們在喜慶（特别是婚慶）活動中常用的吉祥語之一(yī)，而酒類商品與此類喜慶活動密切相(xiàng)關，因而該符号使用在酒類商品上(shàng)直接表達了人們的美好祝福，因此缺乏商标的顯著性[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2000）商标異字第2463号《關于第1317000号"花好月(yuè)圓"商标異議的裁定》]。自(zì)他商品識别力說不僅要求符号具有識别商品來源的作用，還(hái)要求其作為(wèi)商标與他人商标相(xiàng)區分，即商标不僅要有識别力，還(hái)要具有區别力。本文認為(wèi)，識别力是符号作為(wèi)商标識别商品來源的能(néng)力，區别力則是指一(yī)商标區别與他商标的能(néng)力。一(yī)個(gè)符号是否具有作為(wèi)商标的顯著性，是指符号本身是否具有識别力，強調的是符号作為(wèi)商标的可注冊性問題，缺乏顯著特征的符号不具有可注冊性。
二、商标區分商品來源的顯著性——區别性
識别性要求商标具備識别商品來源的能(néng)力，區别性則要求一(yī)商标具備區别與他商标的能(néng)力。商标具備識别性是其獲得注冊的前提條件(jiàn)，但最終能(néng)否獲準注冊，還(hái)取決于是否具有區别性。我國(guó)《商标法》第9條明确規定，申請注冊的商标"不得與他人在先取得的合法權利相(xiàng)沖突"。第28條規定，申請注冊的商标"同他人在同一(yī)種商品或者類似商品上(shàng)已經注冊的或者初步審定的商标相(xiàng)同或者近似的，由商标局駁回申請，不予公告"。商标局在對商标注冊申請的實質審查中，不僅審查其識别性，還(hái)審查其區别性。如果申請注冊的商标缺乏區别性，即與他人在先注冊或者初步審定的商标構成相(xiàng)同或者類似商品上(shàng)的相(xiàng)同或者近似商标的，則駁回該商标注冊申請；如果申請注冊的商标具備識别性的，則予以初步審定并刊登公告。商标注冊申請人對商标局有關商标不具備區别性的決定不服的，可以依照(zhào)《商标法》第32條的規定向商标評審委員(yuán)會(huì)申請複審，直至向人民(mín)法院提起訴訟。利害關系人對商标局有關商标具别區别性的判斷不服的，可以依照(zhào)《商标法》第30條、第33條的規定向商标局提出異議、向商标評審委員(yuán)會(huì)申請異議複審直至向人民(mín)法院起訴，也可以依照(zhào)《商标法》第41條、第43條、《商标法實施條例》第29條的規定向商标評審委員(yuán)會(huì)提出争議直至向人民(mín)法院起訴。
在商标異議、商标評審及侵害商标權的案件(jiàn)中，當事(shì)人的争議焦點也往往集中于在後申請（注冊）或者使用的商标是否具有區别性。如果不具備區别性，就(jiù)容易造成消費(fèi)者混淆，商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)依法予以駁回或者撤銷。在侵權案件(jiàn)中，在後使用商标缺乏區别于在先注冊商标的顯著性，就(jiù)會(huì)被認定為(wèi)對他人商标權構成侵害。此處需要說明者有二：
第一(yī)，商标的區别性也可以通(tōng)過實際使用取得
商标區别性的審查雖然要遵循一(yī)定的審查标準和原則，但應當考慮實際使用情況和市(shì)場狀況。在商标注冊申請的實質審查中，商标局有關商标區别性和混淆性的判斷隻是一(yī)種可能(néng)性判斷，難以顧及實際使用情況。但在異議、評審、侵權案件(jiàn)查處等行政程序和侵權訴訟程序中，尤其應根據被異議人、被申請人和被告一(yī)方的請求，綜合考慮其商标構成及實際使用情況，從(cóng)而就(jiù)其是否通(tōng)過使用已取得區别性做出判斷。例如，在"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議案中[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00298号《"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議裁定書》]，異議人周大福珠寶金行有限公司以被異議商标"周大生(shēng)CHOWTAISENG"與其在先注冊的"周大福"商标為(wèi)僅一(yī)字之差的人名類商标，指定使用在相(xiàng)同和類似商品上(shàng)，很可能(néng)造成消費(fèi)者誤認為(wèi)由提出異議。異議人周生(shēng)生(shēng)珠寶金行有限公司以被異議商标與其在先注冊的"周生(shēng)生(shēng)"、"周生(shēng)生(shēng)CHOWSANGSANG"商标構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标為(wèi)由提出異議。依照(zhào)一(yī)般商标近似判斷标準，"周大生(shēng)"與"周大福"兩商标雖然均包含"周大"二字，但尾字"生(shēng)"與"福"在字形、發音(yīn)上(shàng)明顯有别，一(yī)般不判定為(wèi)近似商标，商标局在裁定中明确認定兩商标未構成近似商标。但是，"周大生(shēng)"與"周生(shēng)生(shēng)"兩商标均由三個(gè)漢字組成，且首尾相(xiàng)同，含義上(shàng)又(yòu)無明顯區分，一(yī)般判定為(wèi)近似商标。因此，商标局在裁定中隻是認定雙方因中間文字不同而有所區别，并未做出雙方商标未構成近似商标的判斷。在本案的裁定中，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經大量使用被異議商标，而該異議人未能(néng)提供證據證明已經導緻消費(fèi)者的混淆和誤認"，而且"被異議人生(shēng)産的‘周大生(shēng)牌珠寶首飾’曾于2002年(nián)6月(yuè)入選中國(guó)中輕産品質量保障中心、世界名優名牌産品推薦中心主辦的《中國(guó)名優産品》"，并認定"通(tōng)過被異議人的實際使用，已經使被異議商标産生(shēng)區别于該異議人商标的顯著性"。
第二，注冊商标具有識别性和區别性。
對商标注冊申請，商标局經實質審查（含識别性和區别性審查）認為(wèi)符合商标法有關規定的，予以初步審定并公告。任何人包括利害關系人認為(wèi)經初步審定的商标缺乏識别性或者區别性的，都可以提出異議。公告期滿沒有異議或者雖有異議但經裁定異議不能(néng)成立的，予以核準注冊。公告期滿沒有異議，就(jiù)可以推定社會(huì)公衆包括利害關系人承認初步審定商标具有識别性和區别性；雖有異議但經裁定異議不成立的，異議人應當履行和服從(cóng)裁定，承認初步審定的商标具有識别性和區别性。因此，注冊商标具有識别性和區别性，使用注冊商标無需再經在先商标注冊人的許可，當然不構成對他人注冊商标專用權的侵害。有的國(guó)家明确規定使用注冊商标是侵害商标權的抗辯事(shì)由之一(yī)。例如，《英國(guó)商标法》第11條之（1）明确規定，在核定商品或者服務範圍内使用一(yī)個(gè)注冊商标不構成對其他商标的侵害。我國(guó)《商标法》第52條第（一(yī)）項規定的在後使用商标不應包括在後使用的注冊商标，在實踐中也應承認使用注冊商标是侵害商标權的抗辯事(shì)由。
三、商标顯著性之強弱及其區分意義
商标顯著性強弱的區分理論源自(zì)美國(guó)。該理論根據商标固有顯著性（識别性）的不同，将商标做強商标（strongmark）和弱商标（weakmark）的區分[RichardStim:TrademarkLaw,WestLegalStudies2000,p21-26。]。隻有強商标才能(néng)獲得聯邦注冊，即隻有商标本身具有顯著性或者商标所有人證明其商标已取得第二含義（secondarymeaning），該商标才可能(néng)獲得在主注冊簿（PrincipalRegister）上(shàng)的注冊。強商标包括三種即臆造性商标（fancifulmarks）、任意性商标（arbitrarymarks）和暗(àn)示性商标（suggestivemarks）。以文字商标為(wèi)例，所謂臆造性商标，是指構成商标的單詞或者字母組合在詞典上(shàng)沒有任何含義。例如，"Exxon"（标準石油公司的商标）本身沒有描述任何事(shì)物(wù)，且沒有任何含義。但是，并非所有由自(zì)創詞構成的商标都屬于臆造性商标，有些詞的在構成方式和發音(yīn)上(shàng)讓消費(fèi)者認識到(dào)某種含義。如使用在"果醬和果凍"等商品上(shàng)的"Breadspred[sic]"商标，它會(huì)使消費(fèi)者認為(wèi)構成對其使用商品質量特點的描述，即果醬可以塗抹（spread）在面包（bread）上(shàng)，因此該商标不屬于臆造性商标。所謂任意性商标，是指構成商标的單詞或者單詞組合在詞典上(shàng)有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在"互聯網搜索引擎"上(shàng)的"Yahoo！"商标[筆者注：Yahoo（雅虎）為(wèi)我國(guó)消費(fèi)者所熟悉的著名網站之一(yī)，該詞含義為(wèi)人形獸；雅虎（是Swift在其所著"Gulliver’sTravels"一(yī)書中指代有野獸習性的劣等人的稱謂），後指有野獸習性的可惡的人、人面獸心的人。見(jiàn)《牛津現代高(gāo)級英漢雙截詞典》，商務印書館、牛津大學出版社1988年(nián)版，第1338頁。]、使用在"蘇格蘭酒精飲料"上(shàng)的"Black&White"（黑(hēi)與白(bái)）商标。所謂暗(àn)示性商标，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗(àn)示作用的商标。例如，"RoachMotel"（蟑螂汽車旅館）商标暗(àn)示了但未直接描述其使用商品"昆蟲捕捉器(qì)"的功能(néng)；"RainDance"（雨跳舞）商标雖然沒有直接描述其使用商品"汽車蠟"，但它暗(àn)示了"蠟将使雨水(shuǐ)遠(yuǎn)離汽車"的功能(néng)。弱商标的常見(jiàn)形态有描述性商标（descriptivemark）、地名商标（geographicmark）和姓氏商标（familynames，surname）。所謂描述性商标，是指僅僅描述了其使用商品的功能(néng)、質量、成份等特點的商标。例如，"VisionCenter"（視覺中心）僅僅描述了可以購買眼鏡的場所。所謂地名商标，是指描述了商品産地或者服務提供場所的商标。例如，"SanFranciscoBayClub"描述了該健康樂部位于聖弗朗西(xī)斯科海灣附近。為(wèi)了取得聯邦注冊和禁止他人使用，該商标所有人就(jiù)必須證明消費(fèi)者通(tōng)過該商标能(néng)夠區分該俱樂部與其他位于聖弗朗西(xī)斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商标就(jiù)是以普通(tōng)姓氏作為(wèi)商标，如使用在"色拉味調味汁"的"Newman’sOwn"商标。對于此類商标，美國(guó)專利局不予核準注冊，除非申請人能(néng)夠證明該商标已經通(tōng)過使用取得第二含義，其理由在于可能(néng)有衆多(duō)人同時使用相(xiàng)同的姓氏，允許一(yī)個(gè)人對姓氏享有商标權，會(huì)對其他人帶來不公平的後果。強商标與弱商标是理論界的劃分，美國(guó)專利局（PTO）的審查員(yuán)在商标審查中并不使用這一(yī)術(shù)語，而是采用美國(guó)商标法上(shàng)規定的"固有顯著性"（inherentlydistinctive）和"僅具有描述性"（merelydescriptive）等術(shù)語。此種分類是以商标與其使用商品或者服務的關系為(wèi)标準，認為(wèi)凡本身就(jiù)具備識别性的商标都屬于強商标，而本身不具有識别性、隻有通(tōng)過使用取得第二含義後才能(néng)獲得注冊的商标屬于弱商标，較好地解決了商标的可注冊性問題，值得借鑒。
我國(guó)《商标法》沒有區分商标顯著性的強弱，但在行政規章中出現了"商标的獨創性"的表述[見(jiàn)已廢止的《馳名商标認定和管理暫行規定》第11條]。"獨創性"作為(wèi)法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。"顯著性"則是商标法對一(yī)個(gè)标記可以用作商标注冊的要求，即申請注冊的商标應當具有顯著特征，便于識别。因此，在商标立法采用"商标的顯著性"的表述更為(wèi)妥當，現行《馳名商标認定和保護規定》第11條已修正為(wèi)"顯著性"。商标的顯著性可以進一(yī)步分為(wèi)兩個(gè)層次，一(yī)是商标标記本身所固有的顯著性，即商标文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商标構造的顯著性。二是通(tōng)過使用取得的顯著性，即因商标知名度的提高(gāo)使商标顯著性獲得提升。"商标的獨創性"是指第一(yī)層含義上(shàng)的商标顯著性，有顯著性的商标不一(yī)定具有獨創性。如使用在"葡萄酒"上(shàng)的"長(cháng)城(chéng)"商标具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标既具有顯著性，也具有獨創性。
顯著性是商标必須具備的屬性，在邏輯上(shàng)不存在沒有顯著性的商标，隻存在不具備商标顯著性的符号。所謂商标是否具備顯著性實際上(shàng)是指構成商标的符号要素是否具備商标應當具備的顯著性，商标設計在本質上(shàng)是符号設計、選擇、組合的過程，上(shàng)述所謂"商标的獨創性"實際上(shàng)是指"符号的獨創性"。因此，以構成商标的符号要素本身的創造性為(wèi)标準，對商标的顯著性可做如下(xià)劃分：（1）構成商标的符号要素為(wèi)自(zì)創無含義的單詞或詞組、或由動物(wù)卡通(tōng)造型或通(tōng)過特殊手法表現出的形态的，則屬于強商标，例如使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标、使用在"彩色膠卷"上(shàng)的"柯達KODAK"。商标的固有顯著性不僅體現在其符号要素的内容上(shàng)，還(hái)體現在符号要素的表現形式上(shàng)。以文字商标為(wèi)例，其固有顯著性不僅體現在字詞組合上(shàng)，還(hái)體現在其表現形式上(shàng)即含有一(yī)定設計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名）等。一(yī)般而言，商标固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能(néng)性越大。（2）構成商标的符号要素為(wèi)普通(tōng)有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上(shàng)常見(jiàn)圖形、或由自(zì)然界動物(wù)的常見(jiàn)形态的，則屬于弱商标，例如使用在"葡萄酒"上(shàng)"長(cháng)城(chéng)"商标、使用在"酒"上(shàng)的"草(cǎo)原"商标。（3）如果商标由不具備顯著性的符号構成則不成其為(wèi)商标，隻是符号。此種關于"商标顯著性"強弱的區分具有如下(xià)意義：
（一(yī)）缺乏顯著性的"商标"隻有通(tōng)過實際使用取得顯著性後才能(néng)獲得注冊。
我國(guó)《商标法》在2001年(nián)修訂之前，沒有規定缺乏顯著性的商标可以通(tōng)過使用取得顯著性的制度，但在實踐中予以承認。例如，在"正味ZHENGWEI"商标異議案中[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2001）商标異字第2138号《"正味ZHENGWEI"商标異議裁定書》]，異議人曾在第30類"麥片"等商品上(shàng)申請注冊"正味"商标，商标局以"正味"可讀(dú)為(wèi)"味正"屬于普通(tōng)商貿用語缺乏顯著性為(wèi)由予以駁回。被異議人在相(xiàng)同商品申請注冊"正味ZHENGWEI"商标，商标局予以初步審定并公告。異議人以該商标缺乏顯著性，直接表示了商品質量、風味等特點為(wèi)由提出異議，并主張商标應當保持審查标準的統一(yī)。被異議人答辯稱，被異議商标"正味"加注了拼音(yīn)"ZHENGWEI"後，消費(fèi)者不能(néng)也不會(huì)将此商标認讀(dú)為(wèi)"味正"。被異議人自(zì)1996年(nián)開(kāi)始在麥片産品上(shàng)使用"正味"字樣并申請注冊"正味"商标，現已成為(wèi)廣大消費(fèi)者認可、具有較高(gāo)知名度的品牌。依照(zhào)我國(guó)漢語存在的自(zì)左向右和自(zì)右向左兩種認讀(dú)習慣，加注拼音(yīn)并不能(néng)限定讀(dú)法。被異議商标"正味"可認讀(dú)為(wèi)"味正"，使其具有口味純正的含義["正"有"（色、味）純正"之意，如味道不正。見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1996年(nián)版，第1605頁。]，缺乏商标應當具備的顯著性。但在本案的裁定中，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經将‘正味’作為(wèi)麥片等商品上(shàng)的商标實際使用多(duō)年(nián)，并進行了大量的廣告宣傳，具有了一(yī)定的知名度，取得了作為(wèi)商标應有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上(shàng)的被異議商标‘正味ZHENGWEI’系在實際使用并取得顯著性的基礎上(shàng)的申請注冊，‘正味’一(yī)詞作為(wèi)該商标的組成部分，其區分商品來源的功能(néng)已強于其作為(wèi)普通(tōng)商貿用語所具有的直接叙述商品質量、口味等特點的功能(néng)"。
修改後的《商标法》明确規定了使用取得顯著性制度，即第11條第二款的"前款所列标志(zhì)經過使用取得顯著特征，并便于識别的，可以作為(wèi)商标注冊"。判斷是否已經通(tōng)過使用取得顯著性需要考慮兩點：第一(yī)，申請人對"标志(zhì)"的使用構成商标意義上(shàng)的使用。第二，該"标志(zhì)"通(tōng)過使用已經起到(dào)區分商品或者服務來源的作用。需要說明的是，此類商标權的保護範圍受到(dào)正當使用制度的限制，如《商标法實施條例》第49條規定"注冊商标中含有的本商品的通(tōng)用名稱、圖形、型号，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能(néng)、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商标專用權人無權禁止他人正當使用"。
（二）商标顯著性的強弱是判斷商标區别力需要考慮的重要因素之一(yī)。
以文字商标為(wèi)例，判斷一(yī)商标是否具有區别于他商标的區别力，主要比較兩商标的發音(yīn)、含義、字形和整體外觀。如果在先注冊的商标屬于弱商标，則他人通(tōng)過添加其他構成要素組成新商标，并使其在發音(yīn)、含義和外觀上(shàng)明顯區别于在先注冊的商标。以"草(cǎo)原之花"商标異議案為(wèi)例[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00112号《"草(cǎo)原之花"商标異議裁定書》]，異議人以被異議商标"草(cǎo)原之花"與其在先注冊的"草(cǎo)原"商标近似為(wèi)由提出異議，被異議人辯稱被異議商标突出的是草(cǎo)原上(shàng)的"花"，沒有草(cǎo)原的含義，與異議人商标"草(cǎo)原"有明顯區别。商标局認為(wèi)"被異議商标确有‘草(cǎo)原上(shàng)生(shēng)長(cháng)的花’之意，與異議人商标含義不同，而且雙方商标文字構成、呼叫和外觀明顯不同，并未構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标"。如果在先注冊的商标屬于強商标，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上(shàng)形成明顯區别。例如，中山市(shì)黃圃鎮富貴燃具五金廠在第11類"爐子、煤氣竈"等商品上(shàng)申請注冊"海爾公主HAIERGONGZHU"商标，商标局以該商标與海爾集團在同類商品上(shàng)在先注冊的第85625号"海爾Haier"商标近似為(wèi)由予以駁回。[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标駁字第3126328BH1号《"海爾公主HAIERGONGZHU"商标駁回通(tōng)知書》]
（三）商标的顯著性是保護馳名商标需要考慮的重要因素之一(yī)。
我國(guó)《商标法》第13條規定："就(jiù)相(xiàng)同或者類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊的馳名商标，容易導緻混淆的，不予注冊并禁止使用。就(jiù)不相(xiàng)同或者不相(xiàng)類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人已經在中國(guó)注冊的馳名商标，誤導公衆，緻使該馳名商标注冊人的利益可能(néng)受到(dào)損害的，不予注冊并禁止使用"。《馳名商标認定和保護規定》第11條的規定，"商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)以及地方工(gōng)商行政管理部門(mén)在保護馳名商标時，應當考慮該商标的顯著性和馳名程度"。以商标異議案件(jiàn)為(wèi)例，商标的顯著性是判斷被異議商标是否構成對異議人商标複制、摹仿和翻譯的重要因素之一(yī)，這是保護馳名商标應當考慮商标顯著性的理由之一(yī)。如果異議人商标顯著性較弱（如普通(tōng)有含義詞），則被異議人無需複制、摹仿或者翻譯就(jiù)可以選擇該詞作為(wèi)商标。換言之，即使雙方商标完全相(xiàng)同，也不能(néng)認定構成複制；反之，異議人商标為(wèi)強商标的，如果雙方商标相(xiàng)同或者近似的，則可以認定構成複制。
一(yī)、商标識别商品來源的顯著性——識别性
商标具備識别性是其獲得注冊保護的前提條件(jiàn)，如果"商标"缺乏識别性，就(jiù)不能(néng)承擔其區分商品或者服務來源的功能(néng)，也不能(néng)達到(dào)與他人商品相(xiàng)區别的效果。換言之，缺乏顯著性的商标隻是符号，不是實質意義上(shàng)的商标。商标注冊主管機(jī)關對商标注冊申請的實質審查首先就(jiù)是對商标顯著性的審查。國(guó)際公約和世界多(duō)數國(guó)家商标法都規定商标應當具備顯著性。如根據《巴黎公約》第6條之五B款規定，商标缺乏顯著特征，或者僅由商業(yè)中用以表示商品的種類、質量、數量、用途、價值、産地或者生(shēng)産時間的符号或标記組成，或者僅由在被請求給予保護的國(guó)家的現代語言或者善意的商業(yè)實踐中慣用的符号或者标記組成的，各成員(yuán)國(guó)商标注冊主管機(jī)關可以拒絕注冊或者宣告注冊無效。《日本商标法》第3條規定，下(xià)列商标不得獲得注冊：（1）僅由以普通(tōng)方式表示其使用商品或者服務通(tōng)用名稱的标志(zhì)組成的商标；（2）僅由其使用商品或者服務上(shàng)的慣用标記組成的商标；（3）僅由以普通(tōng)方式表示其使用商品的産地、銷售地、品質、原材料、效能(néng)、用途、數量、形狀（含包裝的形狀）、價格，或生(shēng)産、使用的方法、時間的标志(zhì)，或其使用服務的提供場所、質量、提供服務使用的物(wù)品、效能(néng)、用途、數量、方式、或者提供服務的時間和方式的标志(zhì)組成的商标；（4）僅由以普通(tōng)方式表示的常見(jiàn)姓氏或名稱的标志(zhì)組成的商标；（5）僅由過于簡單和常見(jiàn)的标志(zhì)組成的商标；（6）其他消費(fèi)者不能(néng)區分出與某人業(yè)務有關的商品或者服務的商标。我國(guó)台灣地區《商标法》第5條規定，商标"應足以使商品或服務之相(xiàng)關消費(fèi)者認識其為(wèi)表彰商品或服務之标識，并得藉以與他人之商品或服務相(xiàng)區别。"
我國(guó)《商标法》在第9條規定"商标應當具有顯著性"的基礎上(shàng)，以第11條第一(yī)款明确規定缺乏顯著特征的符号不得作為(wèi)商标注冊，如商标由其指定商品的通(tōng)用名稱、圖形、型号構成的；商标直接表示其指定商品的質量、主要原料、功能(néng)、用途、重量、數量及其他特點的。但顯著性是一(yī)個(gè)抽象的不确定的法律概念，商标法不可能(néng)窮盡商标缺乏顯著性的情形。因此，我國(guó)商标局在商标審查實踐的基礎上(shàng)，制訂了商标顯著性審查标準，如《商标審查标準》（1994年(nián)12月(yuè)）、《外文商标審查标準》（2001年(nián)12月(yuè)）。
關于一(yī)個(gè)商标是否具有顯著性，主要有兩種觀點：
一(yī)是外觀構成說，認為(wèi)顯著性是指商标本身的構成而言，即構成商标的符号便于識别，能(néng)夠引起消費(fèi)者的注意，該符号就(jiù)具有商标的顯著性。至于該符号作為(wèi)商标能(néng)使消費(fèi)者識别該商品的來源，即所謂自(zì)他商品識别力，隻是顯著性的結果而已。
二是自(zì)他商品識别力說，認為(wèi)顯著性乃商标借以識别自(zì)己與他人商品之能(néng)力，是一(yī)相(xiàng)對的概念，須考慮該商标使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素，故隻能(néng)在個(gè)案中決定。凡是符号具有識别商品來源能(néng)力者，即具有商标的顯著性。如果符号本身在外觀上(shàng)欠缺商标的顯著性，但經過長(cháng)期實際，具有識别商品來源的作用，也承認該符号具有了商标的顯著性。日本和我國(guó)台灣地區之通(tōng)說及實務見(jiàn)解均采自(zì)他商品識别力說。商标是區分商品來源的符号，外觀構成說全然不考慮使用商品、消費(fèi)者等因素，顯然有失妥當。例如，"花好月(yuè)圓"作為(wèi)一(yī)個(gè)符号，一(yī)般而言，具有作為(wèi)商标的顯著性，但我國(guó)商标主管機(jī)關認為(wèi)，因其是人們在喜慶（特别是婚慶）活動中常用的吉祥語之一(yī)，而酒類商品與此類喜慶活動密切相(xiàng)關，因而該符号使用在酒類商品上(shàng)直接表達了人們的美好祝福，因此缺乏商标的顯著性[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2000）商标異字第2463号《關于第1317000号"花好月(yuè)圓"商标異議的裁定》]。自(zì)他商品識别力說不僅要求符号具有識别商品來源的作用，還(hái)要求其作為(wèi)商标與他人商标相(xiàng)區分，即商标不僅要有識别力，還(hái)要具有區别力。本文認為(wèi)，識别力是符号作為(wèi)商标識别商品來源的能(néng)力，區别力則是指一(yī)商标區别與他商标的能(néng)力。一(yī)個(gè)符号是否具有作為(wèi)商标的顯著性，是指符号本身是否具有識别力，強調的是符号作為(wèi)商标的可注冊性問題，缺乏顯著特征的符号不具有可注冊性。
二、商标區分商品來源的顯著性——區别性
識别性要求商标具備識别商品來源的能(néng)力，區别性則要求一(yī)商标具備區别與他商标的能(néng)力。商标具備識别性是其獲得注冊的前提條件(jiàn)，但最終能(néng)否獲準注冊，還(hái)取決于是否具有區别性。我國(guó)《商标法》第9條明确規定，申請注冊的商标"不得與他人在先取得的合法權利相(xiàng)沖突"。第28條規定，申請注冊的商标"同他人在同一(yī)種商品或者類似商品上(shàng)已經注冊的或者初步審定的商标相(xiàng)同或者近似的，由商标局駁回申請，不予公告"。商标局在對商标注冊申請的實質審查中，不僅審查其識别性，還(hái)審查其區别性。如果申請注冊的商标缺乏區别性，即與他人在先注冊或者初步審定的商标構成相(xiàng)同或者類似商品上(shàng)的相(xiàng)同或者近似商标的，則駁回該商标注冊申請；如果申請注冊的商标具備識别性的，則予以初步審定并刊登公告。商标注冊申請人對商标局有關商标不具備區别性的決定不服的，可以依照(zhào)《商标法》第32條的規定向商标評審委員(yuán)會(huì)申請複審，直至向人民(mín)法院提起訴訟。利害關系人對商标局有關商标具别區别性的判斷不服的，可以依照(zhào)《商标法》第30條、第33條的規定向商标局提出異議、向商标評審委員(yuán)會(huì)申請異議複審直至向人民(mín)法院起訴，也可以依照(zhào)《商标法》第41條、第43條、《商标法實施條例》第29條的規定向商标評審委員(yuán)會(huì)提出争議直至向人民(mín)法院起訴。
在商标異議、商标評審及侵害商标權的案件(jiàn)中，當事(shì)人的争議焦點也往往集中于在後申請（注冊）或者使用的商标是否具有區别性。如果不具備區别性，就(jiù)容易造成消費(fèi)者混淆，商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)依法予以駁回或者撤銷。在侵權案件(jiàn)中，在後使用商标缺乏區别于在先注冊商标的顯著性，就(jiù)會(huì)被認定為(wèi)對他人商标權構成侵害。此處需要說明者有二：
第一(yī)，商标的區别性也可以通(tōng)過實際使用取得
商标區别性的審查雖然要遵循一(yī)定的審查标準和原則，但應當考慮實際使用情況和市(shì)場狀況。在商标注冊申請的實質審查中，商标局有關商标區别性和混淆性的判斷隻是一(yī)種可能(néng)性判斷，難以顧及實際使用情況。但在異議、評審、侵權案件(jiàn)查處等行政程序和侵權訴訟程序中，尤其應根據被異議人、被申請人和被告一(yī)方的請求，綜合考慮其商标構成及實際使用情況，從(cóng)而就(jiù)其是否通(tōng)過使用已取得區别性做出判斷。例如，在"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議案中[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00298号《"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議裁定書》]，異議人周大福珠寶金行有限公司以被異議商标"周大生(shēng)CHOWTAISENG"與其在先注冊的"周大福"商标為(wèi)僅一(yī)字之差的人名類商标，指定使用在相(xiàng)同和類似商品上(shàng)，很可能(néng)造成消費(fèi)者誤認為(wèi)由提出異議。異議人周生(shēng)生(shēng)珠寶金行有限公司以被異議商标與其在先注冊的"周生(shēng)生(shēng)"、"周生(shēng)生(shēng)CHOWSANGSANG"商标構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标為(wèi)由提出異議。依照(zhào)一(yī)般商标近似判斷标準，"周大生(shēng)"與"周大福"兩商标雖然均包含"周大"二字，但尾字"生(shēng)"與"福"在字形、發音(yīn)上(shàng)明顯有别，一(yī)般不判定為(wèi)近似商标，商标局在裁定中明确認定兩商标未構成近似商标。但是，"周大生(shēng)"與"周生(shēng)生(shēng)"兩商标均由三個(gè)漢字組成，且首尾相(xiàng)同，含義上(shàng)又(yòu)無明顯區分，一(yī)般判定為(wèi)近似商标。因此，商标局在裁定中隻是認定雙方因中間文字不同而有所區别，并未做出雙方商标未構成近似商标的判斷。在本案的裁定中，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經大量使用被異議商标，而該異議人未能(néng)提供證據證明已經導緻消費(fèi)者的混淆和誤認"，而且"被異議人生(shēng)産的‘周大生(shēng)牌珠寶首飾’曾于2002年(nián)6月(yuè)入選中國(guó)中輕産品質量保障中心、世界名優名牌産品推薦中心主辦的《中國(guó)名優産品》"，并認定"通(tōng)過被異議人的實際使用，已經使被異議商标産生(shēng)區别于該異議人商标的顯著性"。
第二，注冊商标具有識别性和區别性。
對商标注冊申請，商标局經實質審查（含識别性和區别性審查）認為(wèi)符合商标法有關規定的，予以初步審定并公告。任何人包括利害關系人認為(wèi)經初步審定的商标缺乏識别性或者區别性的，都可以提出異議。公告期滿沒有異議或者雖有異議但經裁定異議不能(néng)成立的，予以核準注冊。公告期滿沒有異議，就(jiù)可以推定社會(huì)公衆包括利害關系人承認初步審定商标具有識别性和區别性；雖有異議但經裁定異議不成立的，異議人應當履行和服從(cóng)裁定，承認初步審定的商标具有識别性和區别性。因此，注冊商标具有識别性和區别性，使用注冊商标無需再經在先商标注冊人的許可，當然不構成對他人注冊商标專用權的侵害。有的國(guó)家明确規定使用注冊商标是侵害商标權的抗辯事(shì)由之一(yī)。例如，《英國(guó)商标法》第11條之（1）明确規定，在核定商品或者服務範圍内使用一(yī)個(gè)注冊商标不構成對其他商标的侵害。我國(guó)《商标法》第52條第（一(yī)）項規定的在後使用商标不應包括在後使用的注冊商标，在實踐中也應承認使用注冊商标是侵害商标權的抗辯事(shì)由。
三、商标顯著性之強弱及其區分意義
商标顯著性強弱的區分理論源自(zì)美國(guó)。該理論根據商标固有顯著性（識别性）的不同，将商标做強商标（strongmark）和弱商标（weakmark）的區分[RichardStim:TrademarkLaw,WestLegalStudies2000,p21-26。]。隻有強商标才能(néng)獲得聯邦注冊，即隻有商标本身具有顯著性或者商标所有人證明其商标已取得第二含義（secondarymeaning），該商标才可能(néng)獲得在主注冊簿（PrincipalRegister）上(shàng)的注冊。強商标包括三種即臆造性商标（fancifulmarks）、任意性商标（arbitrarymarks）和暗(àn)示性商标（suggestivemarks）。以文字商标為(wèi)例，所謂臆造性商标，是指構成商标的單詞或者字母組合在詞典上(shàng)沒有任何含義。例如，"Exxon"（标準石油公司的商标）本身沒有描述任何事(shì)物(wù)，且沒有任何含義。但是，并非所有由自(zì)創詞構成的商标都屬于臆造性商标，有些詞的在構成方式和發音(yīn)上(shàng)讓消費(fèi)者認識到(dào)某種含義。如使用在"果醬和果凍"等商品上(shàng)的"Breadspred[sic]"商标，它會(huì)使消費(fèi)者認為(wèi)構成對其使用商品質量特點的描述，即果醬可以塗抹（spread）在面包（bread）上(shàng)，因此該商标不屬于臆造性商标。所謂任意性商标，是指構成商标的單詞或者單詞組合在詞典上(shàng)有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在"互聯網搜索引擎"上(shàng)的"Yahoo！"商标[筆者注：Yahoo（雅虎）為(wèi)我國(guó)消費(fèi)者所熟悉的著名網站之一(yī)，該詞含義為(wèi)人形獸；雅虎（是Swift在其所著"Gulliver’sTravels"一(yī)書中指代有野獸習性的劣等人的稱謂），後指有野獸習性的可惡的人、人面獸心的人。見(jiàn)《牛津現代高(gāo)級英漢雙截詞典》，商務印書館、牛津大學出版社1988年(nián)版，第1338頁。]、使用在"蘇格蘭酒精飲料"上(shàng)的"Black&White"（黑(hēi)與白(bái)）商标。所謂暗(àn)示性商标，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗(àn)示作用的商标。例如，"RoachMotel"（蟑螂汽車旅館）商标暗(àn)示了但未直接描述其使用商品"昆蟲捕捉器(qì)"的功能(néng)；"RainDance"（雨跳舞）商标雖然沒有直接描述其使用商品"汽車蠟"，但它暗(àn)示了"蠟将使雨水(shuǐ)遠(yuǎn)離汽車"的功能(néng)。弱商标的常見(jiàn)形态有描述性商标（descriptivemark）、地名商标（geographicmark）和姓氏商标（familynames，surname）。所謂描述性商标，是指僅僅描述了其使用商品的功能(néng)、質量、成份等特點的商标。例如，"VisionCenter"（視覺中心）僅僅描述了可以購買眼鏡的場所。所謂地名商标，是指描述了商品産地或者服務提供場所的商标。例如，"SanFranciscoBayClub"描述了該健康樂部位于聖弗朗西(xī)斯科海灣附近。為(wèi)了取得聯邦注冊和禁止他人使用，該商标所有人就(jiù)必須證明消費(fèi)者通(tōng)過該商标能(néng)夠區分該俱樂部與其他位于聖弗朗西(xī)斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商标就(jiù)是以普通(tōng)姓氏作為(wèi)商标，如使用在"色拉味調味汁"的"Newman’sOwn"商标。對于此類商标，美國(guó)專利局不予核準注冊，除非申請人能(néng)夠證明該商标已經通(tōng)過使用取得第二含義，其理由在于可能(néng)有衆多(duō)人同時使用相(xiàng)同的姓氏，允許一(yī)個(gè)人對姓氏享有商标權，會(huì)對其他人帶來不公平的後果。強商标與弱商标是理論界的劃分，美國(guó)專利局（PTO）的審查員(yuán)在商标審查中并不使用這一(yī)術(shù)語，而是采用美國(guó)商标法上(shàng)規定的"固有顯著性"（inherentlydistinctive）和"僅具有描述性"（merelydescriptive）等術(shù)語。此種分類是以商标與其使用商品或者服務的關系為(wèi)标準，認為(wèi)凡本身就(jiù)具備識别性的商标都屬于強商标，而本身不具有識别性、隻有通(tōng)過使用取得第二含義後才能(néng)獲得注冊的商标屬于弱商标，較好地解決了商标的可注冊性問題，值得借鑒。
我國(guó)《商标法》沒有區分商标顯著性的強弱，但在行政規章中出現了"商标的獨創性"的表述[見(jiàn)已廢止的《馳名商标認定和管理暫行規定》第11條]。"獨創性"作為(wèi)法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。"顯著性"則是商标法對一(yī)個(gè)标記可以用作商标注冊的要求，即申請注冊的商标應當具有顯著特征，便于識别。因此，在商标立法采用"商标的顯著性"的表述更為(wèi)妥當，現行《馳名商标認定和保護規定》第11條已修正為(wèi)"顯著性"。商标的顯著性可以進一(yī)步分為(wèi)兩個(gè)層次，一(yī)是商标标記本身所固有的顯著性，即商标文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商标構造的顯著性。二是通(tōng)過使用取得的顯著性，即因商标知名度的提高(gāo)使商标顯著性獲得提升。"商标的獨創性"是指第一(yī)層含義上(shàng)的商标顯著性，有顯著性的商标不一(yī)定具有獨創性。如使用在"葡萄酒"上(shàng)的"長(cháng)城(chéng)"商标具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标既具有顯著性，也具有獨創性。
顯著性是商标必須具備的屬性，在邏輯上(shàng)不存在沒有顯著性的商标，隻存在不具備商标顯著性的符号。所謂商标是否具備顯著性實際上(shàng)是指構成商标的符号要素是否具備商标應當具備的顯著性，商标設計在本質上(shàng)是符号設計、選擇、組合的過程，上(shàng)述所謂"商标的獨創性"實際上(shàng)是指"符号的獨創性"。因此，以構成商标的符号要素本身的創造性為(wèi)标準，對商标的顯著性可做如下(xià)劃分：（1）構成商标的符号要素為(wèi)自(zì)創無含義的單詞或詞組、或由動物(wù)卡通(tōng)造型或通(tōng)過特殊手法表現出的形态的，則屬于強商标，例如使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标、使用在"彩色膠卷"上(shàng)的"柯達KODAK"。商标的固有顯著性不僅體現在其符号要素的内容上(shàng)，還(hái)體現在符号要素的表現形式上(shàng)。以文字商标為(wèi)例，其固有顯著性不僅體現在字詞組合上(shàng)，還(hái)體現在其表現形式上(shàng)即含有一(yī)定設計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名）等。一(yī)般而言，商标固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能(néng)性越大。（2）構成商标的符号要素為(wèi)普通(tōng)有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上(shàng)常見(jiàn)圖形、或由自(zì)然界動物(wù)的常見(jiàn)形态的，則屬于弱商标，例如使用在"葡萄酒"上(shàng)"長(cháng)城(chéng)"商标、使用在"酒"上(shàng)的"草(cǎo)原"商标。（3）如果商标由不具備顯著性的符号構成則不成其為(wèi)商标，隻是符号。此種關于"商标顯著性"強弱的區分具有如下(xià)意義：
（一(yī)）缺乏顯著性的"商标"隻有通(tōng)過實際使用取得顯著性後才能(néng)獲得注冊。
我國(guó)《商标法》在2001年(nián)修訂之前，沒有規定缺乏顯著性的商标可以通(tōng)過使用取得顯著性的制度，但在實踐中予以承認。例如，在"正味ZHENGWEI"商标異議案中[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2001）商标異字第2138号《"正味ZHENGWEI"商标異議裁定書》]，異議人曾在第30類"麥片"等商品上(shàng)申請注冊"正味"商标，商标局以"正味"可讀(dú)為(wèi)"味正"屬于普通(tōng)商貿用語缺乏顯著性為(wèi)由予以駁回。被異議人在相(xiàng)同商品申請注冊"正味ZHENGWEI"商标，商标局予以初步審定并公告。異議人以該商标缺乏顯著性，直接表示了商品質量、風味等特點為(wèi)由提出異議，并主張商标應當保持審查标準的統一(yī)。被異議人答辯稱，被異議商标"正味"加注了拼音(yīn)"ZHENGWEI"後，消費(fèi)者不能(néng)也不會(huì)将此商标認讀(dú)為(wèi)"味正"。被異議人自(zì)1996年(nián)開(kāi)始在麥片産品上(shàng)使用"正味"字樣并申請注冊"正味"商标，現已成為(wèi)廣大消費(fèi)者認可、具有較高(gāo)知名度的品牌。依照(zhào)我國(guó)漢語存在的自(zì)左向右和自(zì)右向左兩種認讀(dú)習慣，加注拼音(yīn)并不能(néng)限定讀(dú)法。被異議商标"正味"可認讀(dú)為(wèi)"味正"，使其具有口味純正的含義["正"有"（色、味）純正"之意，如味道不正。見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1996年(nián)版，第1605頁。]，缺乏商标應當具備的顯著性。但在本案的裁定中，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經将‘正味’作為(wèi)麥片等商品上(shàng)的商标實際使用多(duō)年(nián)，并進行了大量的廣告宣傳，具有了一(yī)定的知名度，取得了作為(wèi)商标應有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上(shàng)的被異議商标‘正味ZHENGWEI’系在實際使用并取得顯著性的基礎上(shàng)的申請注冊，‘正味’一(yī)詞作為(wèi)該商标的組成部分，其區分商品來源的功能(néng)已強于其作為(wèi)普通(tōng)商貿用語所具有的直接叙述商品質量、口味等特點的功能(néng)"。
修改後的《商标法》明确規定了使用取得顯著性制度，即第11條第二款的"前款所列标志(zhì)經過使用取得顯著特征，并便于識别的，可以作為(wèi)商标注冊"。判斷是否已經通(tōng)過使用取得顯著性需要考慮兩點：第一(yī)，申請人對"标志(zhì)"的使用構成商标意義上(shàng)的使用。第二，該"标志(zhì)"通(tōng)過使用已經起到(dào)區分商品或者服務來源的作用。需要說明的是，此類商标權的保護範圍受到(dào)正當使用制度的限制，如《商标法實施條例》第49條規定"注冊商标中含有的本商品的通(tōng)用名稱、圖形、型号，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能(néng)、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商标專用權人無權禁止他人正當使用"。
（二）商标顯著性的強弱是判斷商标區别力需要考慮的重要因素之一(yī)。
以文字商标為(wèi)例，判斷一(yī)商标是否具有區别于他商标的區别力，主要比較兩商标的發音(yīn)、含義、字形和整體外觀。如果在先注冊的商标屬于弱商标，則他人通(tōng)過添加其他構成要素組成新商标，并使其在發音(yīn)、含義和外觀上(shàng)明顯區别于在先注冊的商标。以"草(cǎo)原之花"商标異議案為(wèi)例[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00112号《"草(cǎo)原之花"商标異議裁定書》]，異議人以被異議商标"草(cǎo)原之花"與其在先注冊的"草(cǎo)原"商标近似為(wèi)由提出異議，被異議人辯稱被異議商标突出的是草(cǎo)原上(shàng)的"花"，沒有草(cǎo)原的含義，與異議人商标"草(cǎo)原"有明顯區别。商标局認為(wèi)"被異議商标确有‘草(cǎo)原上(shàng)生(shēng)長(cháng)的花’之意，與異議人商标含義不同，而且雙方商标文字構成、呼叫和外觀明顯不同，并未構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标"。如果在先注冊的商标屬于強商标，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上(shàng)形成明顯區别。例如，中山市(shì)黃圃鎮富貴燃具五金廠在第11類"爐子、煤氣竈"等商品上(shàng)申請注冊"海爾公主HAIERGONGZHU"商标，商标局以該商标與海爾集團在同類商品上(shàng)在先注冊的第85625号"海爾Haier"商标近似為(wèi)由予以駁回。[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标駁字第3126328BH1号《"海爾公主HAIERGONGZHU"商标駁回通(tōng)知書》]
（三）商标的顯著性是保護馳名商标需要考慮的重要因素之一(yī)。
我國(guó)《商标法》第13條規定："就(jiù)相(xiàng)同或者類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊的馳名商标，容易導緻混淆的，不予注冊并禁止使用。就(jiù)不相(xiàng)同或者不相(xiàng)類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人已經在中國(guó)注冊的馳名商标，誤導公衆，緻使該馳名商标注冊人的利益可能(néng)受到(dào)損害的，不予注冊并禁止使用"。《馳名商标認定和保護規定》第11條的規定，"商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)以及地方工(gōng)商行政管理部門(mén)在保護馳名商标時，應當考慮該商标的顯著性和馳名程度"。以商标異議案件(jiàn)為(wèi)例，商标的顯著性是判斷被異議商标是否構成對異議人商标複制、摹仿和翻譯的重要因素之一(yī)，這是保護馳名商标應當考慮商标顯著性的理由之一(yī)。如果異議人商标顯著性較弱（如普通(tōng)有含義詞），則被異議人無需複制、摹仿或者翻譯就(jiù)可以選擇該詞作為(wèi)商标。換言之，即使雙方商标完全相(xiàng)同，也不能(néng)認定構成複制；反之，異議人商标為(wèi)強商标的，如果雙方商标相(xiàng)同或者近似的，則可以認定構成複制。
