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什麽樣的商标是具有顯著性的好商标？
添加時間：2016-10-24
一(yī)、什麽樣的商标是具有顯著性的好商标？
商标法第九條規定：申請注冊的商标應當具有顯著特征，便于識别，并不得與他人在先取得的合法權利相(xiàng)沖突。
這裡(lǐ)所說的顯著特征，也是我們常說的顯著性。商标具有顯著性，首先要具有識别性，就(jiù)是我們通(tōng)過視覺聽覺可以感知到(dào)。構成商标的要素便于識别，能(néng)夠引起消費(fèi)者的注意，該要素就(jiù)具有商标的顯著性。如果要素本身欠缺商标的顯著性，但經過長(cháng)期實際，具有識别商品來源的作用，也承認該要素具有了商标的顯著性。這裡(lǐ)所說的要素本身欠缺商标顯著性的情況主要指商标法第11條所列：下(xià)列标志(zhì)不得作為(wèi)商标注冊：
（一(yī)）僅有本商品的通(tōng)用名稱、圖形、型号的。
（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能(néng)、用途、重量、數量及其他特點的。
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列标志(zhì)經過使用取得顯著特征，并便于識别的，可以作為(wèi)商标注冊。
如：我們常見(jiàn)的"兩面針"牙膏，兩面針是牙膏的成分，主要原料，根據規定是不具有商标顯著性的，屬于上(shàng)面第（二）條列舉情況。但是因其大量宣傳使用，在消費(fèi)者心中已經認為(wèi)他是牙膏的商标，可以區分于其他品牌的牙膏産品，因此核準注冊。
我們常見(jiàn)的"營養快線"商标，用在相(xiàng)應的食品飲料上(shàng)，體現他的功能(néng)，是不具有顯著性的商标。但考慮到(dào)商标的大量宣傳使用，也已核準注冊。
"正味"餅幹的商标，從(cóng)右讀(dú)到(dào)左為(wèi)"味正"體現商品特性，在商标的公告期被提出異議，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經将‘正味’作為(wèi)麥片等商品上(shàng)的商标實際使用多(duō)年(nián)，并進行了大量的廣告宣傳，具有了一(yī)定的知名度，取得了作為(wèi)商标應有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上(shàng)的被異議商标‘正味ZHENG WEI’系在實際使用并取得顯著性的基礎上(shàng)的申請注冊，‘正味’一(yī)詞作為(wèi)該商标的組成部分，其區分商品來源的功能(néng)已強于其作為(wèi)普通(tōng)商貿用語所具有的直接叙述商品質量、口味等特點的功能(néng)"。核準注冊。
二、我們先叙述了不具有商标顯著性的情況，這種商标的核準畢竟是個(gè)例，那在衆多(duō)的可以作為(wèi)商标名稱申請注冊的情況中，商标的顯著性也是有講究的。有的商标獨創性強，顯著性比較強，有的商标獨創性弱，相(xiàng)對來說顯著性就(jiù)比較弱。下(xià)面我們就(jiù)對商标的顯著性進行學術(shù)的和實踐應用中的情況進行說明：
根據美國(guó)商标顯著性理論，顯著性比較強的商标有三種：臆造商标、任意性商标、暗(àn)示性商标。以文字商标為(wèi)例，所謂臆造性商标，是指構成商标的文字在詞典上(shàng)沒有任何含義。比如冰箱上(shàng)的"海爾"商标，他在詞典中搜索，沒有任何的含義解釋，是海爾公司這邊臆造出的一(yī)個(gè)商标名稱。所謂任意性商标，是指構成商标的單詞或者單詞組合在詞典上(shàng)有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在"互聯網搜索引擎"上(shàng)的"Yahoo！"商标，Yahoo（諧音(yīn)雅虎）為(wèi)我國(guó)消費(fèi)者所熟悉的著名網站之一(yī)，該英文詞含義為(wèi)人形獸；蘋果商标用在手機(jī)上(shàng)也是這種情況。所謂暗(àn)示性商标，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗(àn)示作用的商标。比如某些使用在藥品上(shàng)的商标，是用諧音(yīn)的文字組成的名稱，體現的是産品的功效或者針對人群。
弱商标的常見(jiàn)形态有描述性商标、地名商标和姓氏商标。所謂描述性商标，是指僅僅描述了其使用商品的功能(néng)、質量、成份等特點的商标。所謂地名商标，是指描述了商品産地或者服務提供場所的商标。姓氏商标就(jiù)是以普通(tōng)姓氏作為(wèi)商标。對于此類商标，美國(guó)專利局是不予核準注冊的，除非申請人能(néng)夠證明該商标已經通(tōng)過使用取得第二含義，其理由在于可能(néng)有衆多(duō)人同時使用相(xiàng)同的姓氏，允許一(yī)個(gè)人對姓氏享有商标權，會(huì)對其他人帶來不公平的後果。
我國(guó)對于這些商标的核準注冊也是具有選擇性的，所述描述性商标即沒有顯著特征的情況，隻有經過大量使用取得商标顯著性才可能(néng)核準注冊。地名商标則規定縣級以上(shàng)行政區劃名稱禁止注冊，普通(tōng)的姓氏商标如今也很難核準，僅有個(gè)别姓氏，使用人口較少的可以核準注冊。
強商标與弱商标是理論界的劃分，美國(guó)專利局的審查員(yuán)在商标審查中并不使用這一(yī)術(shù)語，而是采用美國(guó)商标法上(shàng)規定的"固有顯著性"和"僅具有描述性"等術(shù)語。此種分類是以商标與其使用商品或者服務的關系為(wèi)标準，認為(wèi)凡本身就(jiù)具備識别性的商标都屬于強商标，而本身不具有識别性、隻有通(tōng)過使用取得第二含義後才能(néng)獲得注冊的商标屬于弱商标，較好地解決了商标的可注冊性問題，值得借鑒。
我國(guó)《商标法》沒有區分商标顯著性的強弱，但在行政規章中出現了"商标的獨創性"的表述。 "獨創性"作為(wèi)法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。"顯著性"則是商标法對一(yī)個(gè)标記可以用作商标注冊的要求，即申請注冊的商标應當具有顯著特征，便于識别。
商标的顯著性可以進一(yī)步分為(wèi)兩個(gè)層次，一(yī)是商标标記本身所固有的顯著性，即商标文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商标構造的顯著性。二是通(tōng)過使用取得的顯著性，即因商标知名度的提高(gāo)使商标顯著性獲得提升。"商标的獨創性"是指第一(yī)層含義上(shàng)的商标顯著性，有顯著性的商标不一(yī)定具有獨創性。如使用在"葡萄酒"上(shàng)的"長(cháng)城(chéng)"商标具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标既具有顯著性，也具有獨創性。
以構成商标的要素本身的創造性為(wèi)标準，對商标的顯著性可做如下(xià)劃分：（1）構成商标的符号要素為(wèi)自(zì)創無含義的單詞或詞組、或由動物(wù)卡通(tōng)造型或通(tōng)過特殊手法表現出的形态的，則屬于強商标，例如使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标、使用在"彩色膠卷"上(shàng)的"柯達KODAK"。商标的固有顯著性不僅體現在其要素的内容上(shàng)，還(hái)體現在要素的表現形式上(shàng)。以文字商标為(wèi)例，其固有顯著性不僅體現在字詞組合上(shàng)，還(hái)體現在其表現形式上(shàng)即含有一(yī)定設計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名），毛筆字，藝術(shù)設計字體等。一(yī)般而言，商标固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能(néng)性越大。表現形式上(shàng)的區分在某些情況下(xià)則可以增強商标的區分性，使審查人員(yuán)在主觀上(shàng)更偏向于核準商标注冊的情況（2）構成商标的符号要素為(wèi)普通(tōng)有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上(shàng)常見(jiàn)圖形、或由自(zì)然界動物(wù)的常見(jiàn)形态的，則屬于弱商标，例如使用在"葡萄酒"上(shàng)"長(cháng)城(chéng)"商标、使用在"酒"上(shàng)的"草(cǎo)原"商标。（3）如果商标由不具備顯著性的符号構成則不成其為(wèi)商标，隻是符号。此種關于"商标顯著性"強弱的區分具有如下(xià)意義：
（一(yī)）缺乏顯著性的"商标"隻有通(tōng)過實際使用取得顯著性後才能(néng)獲得注冊。（第一(yī)部分已說明）
（二）商标顯著性的強弱是判斷商标區别力需要考慮的重要因素之一(yī)。
以文字商标為(wèi)例，判斷一(yī)商标是否具有區别于他商标的區别力，主要比較兩商标的發音(yīn)、含義、字形和整體外觀。如果在先注冊的商标屬于弱商标，則他人通(tōng)過添加其他構成要素組成新商标，并使其在發音(yīn)、含義和外觀上(shàng)明顯區别于在先注冊的商标。以"草(cǎo)原之花"商标異議案為(wèi)例[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00112号《"草(cǎo)原之花"商标異議裁定書》]，異議人以被異議商标"草(cǎo)原之花"與其在先注冊的"草(cǎo)原"商标近似為(wèi)由提出異議，被異議人辯稱被異議商标突出的是草(cǎo)原上(shàng)的"花"，沒有草(cǎo)原的含義，與異議人商标"草(cǎo)原"有明顯區别。商标局認為(wèi)"被異議商标确有‘草(cǎo)原上(shàng)生(shēng)長(cháng)的花’之意，與異議人商标含義不同，而且雙方商标文字構成、呼叫和外觀明顯不同，并未構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标"。如果在先注冊的商标屬于強商标，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上(shàng)形成明顯區别。例如，中山市(shì)黃圃鎮富貴燃具五金廠在第11類"爐子、煤氣竈"等商品上(shàng)申請注冊"海爾公主HAIERGONGZHU"商标，商标局以該商标與海爾集團在同類商品上(shàng)在先注冊的第85625号"海爾Haier"商标近似為(wèi)由予以駁回。[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标駁字第3126328BH1号《"海爾公主HAIERGONGZHU"商标駁回通(tōng)知書》]
（三）商标的顯著性是保護馳名商标需要考慮的重要因素之一(yī)。
我國(guó)《商标法》第13條規定："就(jiù)相(xiàng)同或者類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊的馳名商标，容易導緻混淆的，不予注冊并禁止使用。就(jiù)不相(xiàng)同或者不相(xiàng)類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人已經在中國(guó)注冊的馳名商标，誤導公衆，緻使該馳名商标注冊人的利益可能(néng)受到(dào)損害的，不予注冊并禁止使用"。《馳名商标認定和保護規定》第11條的規定，"商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)以及地方工(gōng)商行政管理部門(mén)在保護馳名商标時，應當考慮該商标的顯著性和馳名程度"。以商标異議案件(jiàn)為(wèi)例，商标的顯著性是判斷被異議商标是否構成對異議人商标複制、摹仿和翻譯的重要因素之一(yī)，這是保護馳名商标應當考慮商标顯著性的理由之一(yī)。如果異議人商标顯著性較弱（如普通(tōng)有含義詞），則被異議人無需複制、摹仿或者翻譯就(jiù)可以選擇該詞作為(wèi)商标。換言之，非獨創的商标，即使雙方商标完全相(xiàng)同，也不能(néng)認定構成複制；反之，異議人商标為(wèi)強商标的，如果雙方商标相(xiàng)同或者近似的，則可以認定構成複制。
三、在對商标顯著性進行說明以後，在申請商标注冊時，在相(xiàng)同類似商品上(shàng)的商标申請一(yī)定要具有區分性，如果缺乏區分性，在後申請是要駁回的。如果不具備區别性，就(jiù)容易造成消費(fèi)者混淆，商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)依法予以駁回或者撤銷。在侵權案件(jiàn)中，在後使用商标缺乏區别于在先注冊商标的顯著性，就(jiù)會(huì)被認定為(wèi)對他人商标權構成侵害。
此處需要說明者有二：
第一(yī)， 商标的區别性也可以通(tōng)過實際使用取得
商标區别性的審查雖然要遵循一(yī)定的審查标準和原則，但應當考慮實際使用情況和市(shì)場狀況。在商标注冊申請的實質審查中，商标局有關商标區别性和混淆性的判斷隻是一(yī)種可能(néng)性判斷，難以顧及實際使用情況。但在異議、評審、侵權案件(jiàn)查處等行政程序和侵權訴訟程序中，尤其應根據被異議人、被申請人和被告一(yī)方的請求，綜合考慮其商标構成及實際使用情況，從(cóng)而就(jiù)其是否通(tōng)過使用已取得區别性做出判斷。例如，在"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議案中[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00298号《"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議裁定書》]，異議人周大福珠寶金行有限公司以被異議商标"周大生(shēng)CHOWTAISENG"與其在先注冊的"周大福"商标為(wèi)僅一(yī)字之差的人名類商标，指定使用在相(xiàng)同和類似商品上(shàng)，很可能(néng)造成消費(fèi)者誤認為(wèi)由提出異議。異議人周生(shēng)生(shēng)珠寶金行有限公司以被異議商标與其在先注冊的"周生(shēng)生(shēng)"、"周生(shēng)生(shēng)CHOW SANG SANG"商标構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标為(wèi)由提出異議。依照(zhào)一(yī)般商标近似判斷标準，"周大生(shēng)"與"周大福"兩商标雖然均包含"周大"二字，但尾字"生(shēng)"與"福"在字形、發音(yīn)上(shàng)明顯有别，一(yī)般不判定為(wèi)近似商标，商标局在裁定中明确認定兩商标未構成近似商标。但是，"周大生(shēng)"與"周生(shēng)生(shēng)"兩商标均由三個(gè)漢字組成，且首尾相(xiàng)同，含義上(shàng)又(yòu)無明顯區分，一(yī)般判定為(wèi)近似商标。因此，商标局在裁定中隻是認定雙方因中間文字不同而有所區别，并未做出雙方商标未構成近似商标的判斷。在本案的裁定中，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經大量使用被異議商标，而該異議人未能(néng)提供證據證明已經導緻消費(fèi)者的混淆和誤認"，而且"被異議人生(shēng)産的‘周大生(shēng)牌珠寶首飾’曾于2002年(nián)6月(yuè)入選中國(guó)中輕産品質量保障中心、世界名優名牌産品推薦中心主辦的《中國(guó)名優産品》"，并認定"通(tōng)過被異議人的實際使用，已經使被異議商标産生(shēng)區别于該異議人商标的顯著性"。
此處需要注意，中國(guó)中輕産品質量保障中心評定的相(xiàng)關榮譽還(hái)是被商标局審查人員(yuán)認可的。
第二， 注冊商标具有識别性和區别性。
對商标注冊申請，商标局經實質審查（含識别性和區别性審查）認為(wèi)符合商标法有關規定的，予以初步審定并公告。利害關系人認為(wèi)經初步審定的商标缺乏識别性或者區别性的，可以提出異議。公告期滿沒有異議或者雖有異議但經裁定異議不能(néng)成立的，予以核準注冊。公告期滿沒有異議，就(jiù)可以推定社會(huì)公衆包括利害關系人承認初步審定商标具有識别性和區别性；雖有異議但經裁定異議不成立的，異議人應當履行和服從(cóng)裁定，承認初步審定的商标具有識别性和區别性。因此，注冊商标具有識别性和區别性，使用注冊商标無需再經在先商标注冊人的許可，當然不構成對他人注冊商标專用權的侵害。
此文參考？國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标評審委員(yuán)會(huì)汪澤《商标顯著性研究》
商标法第九條規定：申請注冊的商标應當具有顯著特征，便于識别，并不得與他人在先取得的合法權利相(xiàng)沖突。
這裡(lǐ)所說的顯著特征，也是我們常說的顯著性。商标具有顯著性，首先要具有識别性，就(jiù)是我們通(tōng)過視覺聽覺可以感知到(dào)。構成商标的要素便于識别，能(néng)夠引起消費(fèi)者的注意，該要素就(jiù)具有商标的顯著性。如果要素本身欠缺商标的顯著性，但經過長(cháng)期實際，具有識别商品來源的作用，也承認該要素具有了商标的顯著性。這裡(lǐ)所說的要素本身欠缺商标顯著性的情況主要指商标法第11條所列：下(xià)列标志(zhì)不得作為(wèi)商标注冊：
（一(yī)）僅有本商品的通(tōng)用名稱、圖形、型号的。
（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能(néng)、用途、重量、數量及其他特點的。
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列标志(zhì)經過使用取得顯著特征，并便于識别的，可以作為(wèi)商标注冊。
如：我們常見(jiàn)的"兩面針"牙膏，兩面針是牙膏的成分，主要原料，根據規定是不具有商标顯著性的，屬于上(shàng)面第（二）條列舉情況。但是因其大量宣傳使用，在消費(fèi)者心中已經認為(wèi)他是牙膏的商标，可以區分于其他品牌的牙膏産品，因此核準注冊。
我們常見(jiàn)的"營養快線"商标，用在相(xiàng)應的食品飲料上(shàng)，體現他的功能(néng)，是不具有顯著性的商标。但考慮到(dào)商标的大量宣傳使用，也已核準注冊。
"正味"餅幹的商标，從(cóng)右讀(dú)到(dào)左為(wèi)"味正"體現商品特性，在商标的公告期被提出異議，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經将‘正味’作為(wèi)麥片等商品上(shàng)的商标實際使用多(duō)年(nián)，并進行了大量的廣告宣傳，具有了一(yī)定的知名度，取得了作為(wèi)商标應有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上(shàng)的被異議商标‘正味ZHENG WEI’系在實際使用并取得顯著性的基礎上(shàng)的申請注冊，‘正味’一(yī)詞作為(wèi)該商标的組成部分，其區分商品來源的功能(néng)已強于其作為(wèi)普通(tōng)商貿用語所具有的直接叙述商品質量、口味等特點的功能(néng)"。核準注冊。
二、我們先叙述了不具有商标顯著性的情況，這種商标的核準畢竟是個(gè)例，那在衆多(duō)的可以作為(wèi)商标名稱申請注冊的情況中，商标的顯著性也是有講究的。有的商标獨創性強，顯著性比較強，有的商标獨創性弱，相(xiàng)對來說顯著性就(jiù)比較弱。下(xià)面我們就(jiù)對商标的顯著性進行學術(shù)的和實踐應用中的情況進行說明：
根據美國(guó)商标顯著性理論，顯著性比較強的商标有三種：臆造商标、任意性商标、暗(àn)示性商标。以文字商标為(wèi)例，所謂臆造性商标，是指構成商标的文字在詞典上(shàng)沒有任何含義。比如冰箱上(shàng)的"海爾"商标，他在詞典中搜索，沒有任何的含義解釋，是海爾公司這邊臆造出的一(yī)個(gè)商标名稱。所謂任意性商标，是指構成商标的單詞或者單詞組合在詞典上(shàng)有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關。例如，使用在"互聯網搜索引擎"上(shàng)的"Yahoo！"商标，Yahoo（諧音(yīn)雅虎）為(wèi)我國(guó)消費(fèi)者所熟悉的著名網站之一(yī)，該英文詞含義為(wèi)人形獸；蘋果商标用在手機(jī)上(shàng)也是這種情況。所謂暗(àn)示性商标，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗(àn)示作用的商标。比如某些使用在藥品上(shàng)的商标，是用諧音(yīn)的文字組成的名稱，體現的是産品的功效或者針對人群。
弱商标的常見(jiàn)形态有描述性商标、地名商标和姓氏商标。所謂描述性商标，是指僅僅描述了其使用商品的功能(néng)、質量、成份等特點的商标。所謂地名商标，是指描述了商品産地或者服務提供場所的商标。姓氏商标就(jiù)是以普通(tōng)姓氏作為(wèi)商标。對于此類商标，美國(guó)專利局是不予核準注冊的，除非申請人能(néng)夠證明該商标已經通(tōng)過使用取得第二含義，其理由在于可能(néng)有衆多(duō)人同時使用相(xiàng)同的姓氏，允許一(yī)個(gè)人對姓氏享有商标權，會(huì)對其他人帶來不公平的後果。
我國(guó)對于這些商标的核準注冊也是具有選擇性的，所述描述性商标即沒有顯著特征的情況，隻有經過大量使用取得商标顯著性才可能(néng)核準注冊。地名商标則規定縣級以上(shàng)行政區劃名稱禁止注冊，普通(tōng)的姓氏商标如今也很難核準，僅有個(gè)别姓氏，使用人口較少的可以核準注冊。
強商标與弱商标是理論界的劃分，美國(guó)專利局的審查員(yuán)在商标審查中并不使用這一(yī)術(shù)語，而是采用美國(guó)商标法上(shàng)規定的"固有顯著性"和"僅具有描述性"等術(shù)語。此種分類是以商标與其使用商品或者服務的關系為(wèi)标準，認為(wèi)凡本身就(jiù)具備識别性的商标都屬于強商标，而本身不具有識别性、隻有通(tōng)過使用取得第二含義後才能(néng)獲得注冊的商标屬于弱商标，較好地解決了商标的可注冊性問題，值得借鑒。
我國(guó)《商标法》沒有區分商标顯著性的強弱，但在行政規章中出現了"商标的獨創性"的表述。 "獨創性"作為(wèi)法律詞彙本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。"顯著性"則是商标法對一(yī)個(gè)标記可以用作商标注冊的要求，即申請注冊的商标應當具有顯著特征，便于識别。
商标的顯著性可以進一(yī)步分為(wèi)兩個(gè)層次，一(yī)是商标标記本身所固有的顯著性，即商标文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商标構造的顯著性。二是通(tōng)過使用取得的顯著性，即因商标知名度的提高(gāo)使商标顯著性獲得提升。"商标的獨創性"是指第一(yī)層含義上(shàng)的商标顯著性，有顯著性的商标不一(yī)定具有獨創性。如使用在"葡萄酒"上(shàng)的"長(cháng)城(chéng)"商标具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标既具有顯著性，也具有獨創性。
以構成商标的要素本身的創造性為(wèi)标準，對商标的顯著性可做如下(xià)劃分：（1）構成商标的符号要素為(wèi)自(zì)創無含義的單詞或詞組、或由動物(wù)卡通(tōng)造型或通(tōng)過特殊手法表現出的形态的，則屬于強商标，例如使用在"冰箱"上(shàng)的"海爾"商标、使用在"彩色膠卷"上(shàng)的"柯達KODAK"。商标的固有顯著性不僅體現在其要素的内容上(shàng)，還(hái)體現在要素的表現形式上(shàng)。以文字商标為(wèi)例，其固有顯著性不僅體現在字詞組合上(shàng)，還(hái)體現在其表現形式上(shàng)即含有一(yī)定設計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名），毛筆字，藝術(shù)設計字體等。一(yī)般而言，商标固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能(néng)性越大。表現形式上(shàng)的區分在某些情況下(xià)則可以增強商标的區分性，使審查人員(yuán)在主觀上(shàng)更偏向于核準商标注冊的情況（2）構成商标的符号要素為(wèi)普通(tōng)有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上(shàng)常見(jiàn)圖形、或由自(zì)然界動物(wù)的常見(jiàn)形态的，則屬于弱商标，例如使用在"葡萄酒"上(shàng)"長(cháng)城(chéng)"商标、使用在"酒"上(shàng)的"草(cǎo)原"商标。（3）如果商标由不具備顯著性的符号構成則不成其為(wèi)商标，隻是符号。此種關于"商标顯著性"強弱的區分具有如下(xià)意義：
（一(yī)）缺乏顯著性的"商标"隻有通(tōng)過實際使用取得顯著性後才能(néng)獲得注冊。（第一(yī)部分已說明）
（二）商标顯著性的強弱是判斷商标區别力需要考慮的重要因素之一(yī)。
以文字商标為(wèi)例，判斷一(yī)商标是否具有區别于他商标的區别力，主要比較兩商标的發音(yīn)、含義、字形和整體外觀。如果在先注冊的商标屬于弱商标，則他人通(tōng)過添加其他構成要素組成新商标，并使其在發音(yīn)、含義和外觀上(shàng)明顯區别于在先注冊的商标。以"草(cǎo)原之花"商标異議案為(wèi)例[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00112号《"草(cǎo)原之花"商标異議裁定書》]，異議人以被異議商标"草(cǎo)原之花"與其在先注冊的"草(cǎo)原"商标近似為(wèi)由提出異議，被異議人辯稱被異議商标突出的是草(cǎo)原上(shàng)的"花"，沒有草(cǎo)原的含義，與異議人商标"草(cǎo)原"有明顯區别。商标局認為(wèi)"被異議商标确有‘草(cǎo)原上(shàng)生(shēng)長(cháng)的花’之意，與異議人商标含義不同，而且雙方商标文字構成、呼叫和外觀明顯不同，并未構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标"。如果在先注冊的商标屬于強商标，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上(shàng)形成明顯區别。例如，中山市(shì)黃圃鎮富貴燃具五金廠在第11類"爐子、煤氣竈"等商品上(shàng)申請注冊"海爾公主HAIERGONGZHU"商标，商标局以該商标與海爾集團在同類商品上(shàng)在先注冊的第85625号"海爾Haier"商标近似為(wèi)由予以駁回。[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标駁字第3126328BH1号《"海爾公主HAIERGONGZHU"商标駁回通(tōng)知書》]
（三）商标的顯著性是保護馳名商标需要考慮的重要因素之一(yī)。
我國(guó)《商标法》第13條規定："就(jiù)相(xiàng)同或者類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊的馳名商标，容易導緻混淆的，不予注冊并禁止使用。就(jiù)不相(xiàng)同或者不相(xiàng)類似商品申請注冊的商标是複制、摹仿或者翻譯他人已經在中國(guó)注冊的馳名商标，誤導公衆，緻使該馳名商标注冊人的利益可能(néng)受到(dào)損害的，不予注冊并禁止使用"。《馳名商标認定和保護規定》第11條的規定，"商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)以及地方工(gōng)商行政管理部門(mén)在保護馳名商标時，應當考慮該商标的顯著性和馳名程度"。以商标異議案件(jiàn)為(wèi)例，商标的顯著性是判斷被異議商标是否構成對異議人商标複制、摹仿和翻譯的重要因素之一(yī)，這是保護馳名商标應當考慮商标顯著性的理由之一(yī)。如果異議人商标顯著性較弱（如普通(tōng)有含義詞），則被異議人無需複制、摹仿或者翻譯就(jiù)可以選擇該詞作為(wèi)商标。換言之，非獨創的商标，即使雙方商标完全相(xiàng)同，也不能(néng)認定構成複制；反之，異議人商标為(wèi)強商标的，如果雙方商标相(xiàng)同或者近似的，則可以認定構成複制。
三、在對商标顯著性進行說明以後，在申請商标注冊時，在相(xiàng)同類似商品上(shàng)的商标申請一(yī)定要具有區分性，如果缺乏區分性，在後申請是要駁回的。如果不具備區别性，就(jiù)容易造成消費(fèi)者混淆，商标局、商标評審委員(yuán)會(huì)依法予以駁回或者撤銷。在侵權案件(jiàn)中，在後使用商标缺乏區别于在先注冊商标的顯著性，就(jiù)會(huì)被認定為(wèi)對他人商标權構成侵害。
此處需要說明者有二：
第一(yī)， 商标的區别性也可以通(tōng)過實際使用取得
商标區别性的審查雖然要遵循一(yī)定的審查标準和原則，但應當考慮實際使用情況和市(shì)場狀況。在商标注冊申請的實質審查中，商标局有關商标區别性和混淆性的判斷隻是一(yī)種可能(néng)性判斷，難以顧及實際使用情況。但在異議、評審、侵權案件(jiàn)查處等行政程序和侵權訴訟程序中，尤其應根據被異議人、被申請人和被告一(yī)方的請求，綜合考慮其商标構成及實際使用情況，從(cóng)而就(jiù)其是否通(tōng)過使用已取得區别性做出判斷。例如，在"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議案中[詳見(jiàn)國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标局（2003）商标異字第00298号《"周大生(shēng)CHOWTAISENG"商标異議裁定書》]，異議人周大福珠寶金行有限公司以被異議商标"周大生(shēng)CHOWTAISENG"與其在先注冊的"周大福"商标為(wèi)僅一(yī)字之差的人名類商标，指定使用在相(xiàng)同和類似商品上(shàng)，很可能(néng)造成消費(fèi)者誤認為(wèi)由提出異議。異議人周生(shēng)生(shēng)珠寶金行有限公司以被異議商标與其在先注冊的"周生(shēng)生(shēng)"、"周生(shēng)生(shēng)CHOW SANG SANG"商标構成使用在類似商品上(shàng)的近似商标為(wèi)由提出異議。依照(zhào)一(yī)般商标近似判斷标準，"周大生(shēng)"與"周大福"兩商标雖然均包含"周大"二字，但尾字"生(shēng)"與"福"在字形、發音(yīn)上(shàng)明顯有别，一(yī)般不判定為(wèi)近似商标，商标局在裁定中明确認定兩商标未構成近似商标。但是，"周大生(shēng)"與"周生(shēng)生(shēng)"兩商标均由三個(gè)漢字組成，且首尾相(xiàng)同，含義上(shàng)又(yòu)無明顯區分，一(yī)般判定為(wèi)近似商标。因此，商标局在裁定中隻是認定雙方因中間文字不同而有所區别，并未做出雙方商标未構成近似商标的判斷。在本案的裁定中，商标局充分考慮到(dào)"被異議人已經大量使用被異議商标，而該異議人未能(néng)提供證據證明已經導緻消費(fèi)者的混淆和誤認"，而且"被異議人生(shēng)産的‘周大生(shēng)牌珠寶首飾’曾于2002年(nián)6月(yuè)入選中國(guó)中輕産品質量保障中心、世界名優名牌産品推薦中心主辦的《中國(guó)名優産品》"，并認定"通(tōng)過被異議人的實際使用，已經使被異議商标産生(shēng)區别于該異議人商标的顯著性"。
此處需要注意，中國(guó)中輕産品質量保障中心評定的相(xiàng)關榮譽還(hái)是被商标局審查人員(yuán)認可的。
第二， 注冊商标具有識别性和區别性。
對商标注冊申請，商标局經實質審查（含識别性和區别性審查）認為(wèi)符合商标法有關規定的，予以初步審定并公告。利害關系人認為(wèi)經初步審定的商标缺乏識别性或者區别性的，可以提出異議。公告期滿沒有異議或者雖有異議但經裁定異議不能(néng)成立的，予以核準注冊。公告期滿沒有異議，就(jiù)可以推定社會(huì)公衆包括利害關系人承認初步審定商标具有識别性和區别性；雖有異議但經裁定異議不成立的，異議人應當履行和服從(cóng)裁定，承認初步審定的商标具有識别性和區别性。因此，注冊商标具有識别性和區别性，使用注冊商标無需再經在先商标注冊人的許可，當然不構成對他人注冊商标專用權的侵害。
此文參考？國(guó)家工(gōng)商行政管理總局商标評審委員(yuán)會(huì)汪澤《商标顯著性研究》
